Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS): Định hướng sửa đổi phù hợp xu thế quốc tế

Tóm tắt: Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS) đang đối mặt với nhiều bất cập liên quan đến tính chính đáng, minh bạch, chi phí và sự mất cân bằng giữa bảo hộ nhà đầu tư và quyền điều chỉnh của Nhà nước. Trước bối cảnh đó, các nỗ lực cải cách quốc tế, đặc biệt trong khuôn khổ Nhóm Công tác III của UNCITRAL, đang được thúc đẩy mạnh mẽ. Bài viết phân tích các xu hướng cải cách của ISDS trên góc độ tổng hợp, qua đó đưa ra định hướng để Việt Nam điều chỉnh chính sách giải quyết tranh chấp đầu tư phù hợp với xu thế quốc tế, qua đó nâng cao tính công bằng, chính đáng và bền vững của cơ chế ISDS.

Từ khóa: cải cách ISDS, hòa giải đầu tư, Tòa án đầu tư đa phương, quyền phản tố, tài trợ của bên thứ ba

INVESTOR-STATE DISPUTE SETTLEMENT (ISDS): REFORM DIRECTIONS IN RESPONSE TO INTERNATIONAL TRENDS

Abstract: The investor–State dispute settlement (ISDS) mechanism has faced growing criticism concerning legitimacy, transparency, cost, and the imbalance between investor protection and States’ regulatory autonomy. In response, global reform efforts, particularly within UNCITRAL Working Group III, seek to address these challenges. This paper examines key trends in ISDS reform, including the promotion of mediation and alternative dispute resolution mechanisms, the consideration of a multilateral investment court, the rebalancing of rights and obligations between investors and host States, and the regulation of third-party funding. It analyzes how Vietnam can align its ISDS policy with these international developments. The paper argues that active participation in multilateral reforms and targeted domestic adjustments are essential to enhance the fairness, legitimacy, and sustainability of ISDS in Vietnam.

Keywords: ISDS reform, investment mediation, multilateral investment court, counterclaim, third-party funding

I. Đặt vấn đề

Những năm gần đây đã chứng kiến sự tăng trưởng mạnh mẽ của thương mại và đầu tư quốc tế bất chấp những biến động và sự bất ổn của kinh tế toàn cầu. Trong đó, giá trị thương mại toàn cầu đạt mức cao kỷ lục 33 nghìn tỷ USD vào năm 2024, tăng 3.7% so với năm 2023.[1] Song song với đó, khu vực ASEAN cũng ghi nhận sự gia tăng đáng kể của dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (Foreign direct investment, FDI) trong hơn một thập kỷ qua. Đến năm 2024, tỷ trọng FDI vào khu vực ASEAN đã tăng lên 17% tổng FDI toàn cầu, so với mức trung bình 6% trong giai đoạn 2006-2015.[2] Trong bối cảnh này, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS) giữ vai trò then chốt trong việc xử lý các tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư và thương mại quốc tế. Tuy nhiên, cùng với sự mở rộng của ISDS, những hạn chế mang tính cấu trúc của cơ chế ngày ngày càng bộc lộ rõ. Cơ chế ISDS truyền thống vốn được thiết kế theo mô hình trọng tài thương mại ngày càng bị đặt dấu hỏi về tính phù hợp trong việc giải quyết các tranh chấp mang bản chất công giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Những quan điểm phê phán ngày càng gia tăng không chỉ trong nghiên cứu học thuật mà còn lan rộng sang lĩnh vực chính trị. Điều này đã trở thành động lực dẫn tới việc sửa đổi các Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty, BIT) và thúc đẩy các nỗ lực cải cách cơ chế ISDS trên bình diện quốc tế.[3] Thật vậy, tranh luận về sự cần thiết cũng như hình thức cải cách cơ chế ISDS đang diễn ra sôi động giữa các quốc gia và nhiều chủ thể quốc tế quan trọng khác. Các thảo luận này tập trung chủ yếu trong khuôn khổ Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (United Nations Commission On International Trade Law, UNCITRAL) và Liên minh châu Âu (European Union, EU). Có thể thấy rằng EU là một trong những bên đóng vai trò trung tâm và tích cực thúc đẩy tiến trình cải cách này trên phạm vi toàn cầu.[4] Là một nước đang phát triển trong khu vực Châu Á – Thái Bình Dương, Việt Nam đã và đang tích thực đàm phán và ký kết nhiều BITs và các Hiệp định thương mại tự do (Free Trade Agreement, FTA).[5] Tính đến năm 2018, Chính phủ và cơ quan nhà nước Việt Nam có thẩm quyền đã tham gia vào tám vụ việc trọng tài đầu tư quốc tế với tư cách là quốc gia bị khởi kiện.[6] Con số này có thể tiếp tục gia tăng trong tương lai bởi chính sách mở cửa thị trường và khuyến khích đầu tư nước ngoài nhằm thúc đẩy phát triển bền vững của Việt Nam. Do vậy, để đảm bảo sự hiệu quả, tính chính đáng và cân bằng quyền và lợi ích chính đáng giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư, các quốc gia đang phát triển trong đó có Việt Nam cần tích cực thảo luận về ISDS trên các diễn đàn quốc tế và đồng thời đưa ra định hướng sửa đổi phù hợp với xu thế quốc tế. Các nghiên cứu về cơ chế ISDS tại Việt Nam hiện vẫn còn hạn chế về phạm vi và cách tiếp cận, chủ yếu tập trung vào phân tích các quy định riêng lẻ hoặc một số vụ việc cụ thể, mà chưa đặt cơ chế này trong bối cảnh cải cách ISDS đang diễn ra ở khu vực và trên bình diện toàn cầu. Thông qua việc sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý bao gồm tổng hợp và phân tích văn bản pháp luật, so sánh luật, phân tích án lệ, bài viết khái quát bối cảnh và lý do cần sửa đổi cơ chế ISDS, trình bày các trụ cột cải cách cơ chế ISDS trên bình diện quốc tế và gợi ý lộ trình chính sách cho Việt Nam nhằm thích ứng với xu thế quốc tế trong cải cách cơ chế ISDS.

II. Bối cảnh và lý do cần sửa đổi cơ chế ISDS

ISDS là cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài và các quốc gia tiếp nhận đầu tư. Cơ chế này bắt đầu được chú trọng từ những năm 1980 và 1990 với sự phát triển nhanh chóng của thiết chế trọng tài đầu tư và sự gia tăng của các hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement, IIA). Trong năm 2024, các quốc gia đã ký kết ít nhất 17 BITs và 13 Hiệp định kinh tế sâu rộng có chứa các điều khoản về đầu tư (Treaties with investment provisions, TIPs), nâng tổng số lượng IIAs toàn cầu lên đến hơn 3,300, trong đó chiếm số lượng chủ yếu vẫn là các BITs.[7] Cơ sở lý luận của cơ chế ISDS là nhằm bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài trước các hành vi đối xử không công bằng, mang tính phân biệt hoặc tùy tiện từ phía Nhà nước tiếp nhận đầu tư. Theo đó các IIAs trao cho nhà đầu tư nhiều cơ chế bảo hộ khác nhau, trong đó điển hình là bảo hộ trước hành vi trưng thu tài sản hay quốc hữu hóa của Nhà nước mà không được đền bù. Bên cạnh đó, IIAs còn quy định nghĩa vụ của Nhà nước phải dành cho nhà đầu tư sự đối xử công bằng và thỏa đáng (Fair and Equitable Treatment, FET). Tiêu chuẩn FET về bản chất nhằm bảo đảm một môi trường pháp lý ổn định và có thể dự đoán được cho nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ; trong trường hợp nghĩa vụ này không được tuân thủ, nhà đầu tư có thể khởi kiện Nhà nước theo cơ chế ISDS được quy định trong các IIAs.

Tuy nhiên trong hai thập kỷ vừa qua, hệ thống giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước dựa trên các điều ước quốc tế ngày càng chịu sự giám sát và phê phán. Các ý kiến chỉ trích cho rằng các hội đồng trọng tài thiếu tính minh bạch, các phán quyết được đưa ra không nhất quán và khó dự đoán, đồng thời làm suy giảm quyền của Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong việc thực hiện các biện pháp điều tiết kinh tế hợp pháp do quá ưu tiên bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài.[8] Một số quan điểm đặt câu hỏi về giả định cho sự tồn tại của hệ thống ISDS hiện hành rằng tòa án quốc gia tại các nước đang phát triển không đủ khả năng xét xử một cách độc lập và công bằng các yêu cầu khởi kiện của nhà đầu tư nước ngoài. Giả định này theo các ý kiến phê phán là không còn phù hợp trong bối cảnh hiện nay. Bên cạnh đó, một số nghiên cứu cũng chỉ ra rằng các quốc gia đang phát triển áp dụng khuôn khổ ISDS không đạt được kết quả thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài vượt trội so với các quốc gia lựa chọn không tham gia cơ chế này.[9] Cho đến thời gian gần đây, các đề xuất cải cách ISDS chủ yếu tập trung vào việc duy trì hệ thống hiện hành, đồng thời thu hẹp phạm vi áp dụng và tăng cường các tiêu chuẩn đạo đức nhằm cải thiện tính minh bạch và tính chính đáng của cơ chế này. Tuy nhiên, những đề xuất cải cách mang tính căn bản hơn đã xuất hiện, trong đó bao gồm việc thay thế các cơ chế bảo hộ đặc biệt dành cho nhà đầu tư nước ngoài bằng các bảo đảm mới dựa trên điều ước, cũng như thiết lập các thiết chế giải quyết tranh chấp mới, chẳng hạn như các tòa đầu tư khu vực. Đáng chú ý, một số quốc gia đang phát triển đã tìm cách rút khỏi hệ thống ISDS hiện hành, thông qua việc chấm dứt các hiệp định đầu tư quốc tế hoặc tuyên bố từ bỏ nghĩa vụ theo Công ước về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khác (còn gọi là Công ước Washington năm 1965 hay Công ước ICSID).[10]

III. Xu hướng cải cách ISDS trên bình diện quốc tế

3.1. Cải cách đa phương qua khuôn khổ Nhóm Công tác III của UNCITRAL

Kể từ năm 2017, Nhóm Công tác III của UNCITRAL đã triển khai chương trình cải cách cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước (ISDS). Quá trình này hiện đã chuyển sang giai đoạn triển khai cụ thể, với trọng tâm là xây dựng các phương án cải cách rõ ràng như quy tắc đạo đức đối với người phán xử, điều chỉnh vấn đề tài trợ của bên thứ ba và thiết lập cơ chế phúc thẩm thường trực. Sự chuyển dịch này đánh dấu bước tiến quan trọng so với giai đoạn trước, vốn chủ yếu tập trung vào việc xác định các vấn đề và khảo sát giải pháp.

Hiện nay, UNCITRAL tập trung vào việc lựa chọn mô hình cải cách, soạn thảo văn bản pháp lý và thúc đẩy đồng thuận chính trị giữa các quốc gia. Đáng chú ý, năm 2023, Nhóm Công tác III đã thông qua Bộ quy tắc ứng xử dành cho các thẩm phán của cơ chế phúc thẩm thường trực và tòa án đầu tư đa phương, đồng thời hoàn tất bộ quy tắc tương tự cho trọng tài viên. Đây được xem là những kết quả bước đầu trong lộ trình cải cách dài hạn, hướng tới việc xây dựng một công ước đa phương về cải cách thủ tục ISDS dự kiến vào năm 2026..

3.2. Hình thành Tòa án đầu tư đa phương

Kể từ năm 2015, EU đã chủ động thúc đẩy cải cách cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư nhằm tăng cường tính chính đáng, minh bạch và trung lập. Ở cấp độ song phương, EU đưa vào các hiệp định đầu tư Hệ thống Tòa án Đầu tư (Investment Court System, ICS), đồng thời thu hẹp các tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư và khẳng định rõ quyền điều tiết của Nhà nước. ICS được thiết kế như một thiết chế xét xử mang tính thể chế hóa, với các yêu cầu nghiêm ngặt về tính độc lập và minh bạch, thay thế mô hình trọng tài ad hoc truyền thống và đã triển khai cách tiếp cận này trong Hiệp định Kinh tế và Thương mại Toàn diện giữa EU và Canada (Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA), cũng như các hiệp định bảo hộ đầu tư giữa EU với Việt Nam (EU-Vietnam Investment Protection Agreement, EVIPA) và Singapore (EU-Singapore Investment Protection Agreement, EUSIPA). Ở cấp độ đa phương, EU tích cực thúc đẩy việc thành lập Tòa án Đầu tư Đa phương (Multilateral Investment Court, MIC) trong khuôn khổ UNCITRAL.[11] Với mục tiêu là thành lập một cơ quan thường trực để giải quyết các tranh chấp đầu tư, đây sẽ là một sự thay đổi lớn so với hệ thống ISDS dựa trên trọng tài thương mại ad hoc. Các tòa án hoặc cơ quan đa phương này có khả năng củng cố tính chính đáng của cơ chế ISDS, đồng thời góp phần khắc phục một số hạn chế cố hữu của trọng tài quốc tế, như tình trạng thiếu minh bạch và sự thiếu nhất quán trong các phán quyết.

Ảnh minh họa

3.3. Đẩy mạnh giải quyết tranh chấp bằng cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế (ADRs)

Thời gian tố tụng kéo dài, chi phí cao, tính đối kháng của trọng tài đầu tư đã thúc đẩy các quốc gia và nhà đầu tư tìm kiếm những cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế linh hoạt hơn.[12] Trong bối cảnh đó, hòa giải giữa nhà đầu tư và Nhà nước ngày càng được chú ý khi nó hướng tới một quy trình mang tính hợp tác, tiết kiệm chi phí, đồng thời duy trì quan hệ giữa các bên và cho phép đưa ra những giải pháp linh hoạt mà trọng tài khó có thể cung cấp. Cùng với việc hòa giải ngày càng được thể chế hóa trong các điều ước và thủ tục giải quyết tranh chấp, cơ chế này đang dần được nhìn nhận không chỉ như một công cụ bổ trợ mà còn là một trụ cột tiềm năng trong tiến trình cải cách ISDS.[13] Vụ việc hòa giải đầu tiên của Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế (International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID) liên quan đến tranh chấp về phân chia lợi nhuận giữa Tập đoàn dầu khí Tesoro và Cộng hòa Trinidad và Tobago (vụ việc ICSID số CONC 83/1) được xử lý vào cuối năm 1985. Về thời gian giải quyết, vụ việc này chỉ mất chưa đầy hai năm để hoàn tất các thủ tục hòa giải. Đáng chú ý, việc chỉ định một hòa giải viên duy nhất, thay vì một ủy ban gồm từ ba hòa giải viên trở lên, đã rút ngắn đáng kể thời gian khởi động thủ tục.[14]

Một cột mốc quan trọng của cơ chế hòa giải đầu tư là việc Hội đồng Hiệp hội Luật sư quốc tế (International Bar Association, IBA) thông qua Bộ Quy tắc IBA về Hòa giải giữa nhà đầu tư và Nhà nước năm 2012. Việc ban hành các quy tắc này phản ánh nỗ lực tập thể của các chính phủ, doanh nghiệp và người hành nghề luật để trình bày rõ ràng một cấu trúc mạch lạc cho việc sử dụng hòa giải trong các tranh chấp đầu tư.[15] ICSID cũng đã ban hành một Bộ Quy tắc hòa giải mới, được thiết kế đặc biệt cho việc hòa giải các vấn đề đầu tư liên quan đến các quốc gia hoặc các tổ chức hội nhập kinh tế khu vực và các đơn vị trực thuộc và có hiệu lực áp dụng từ năm 2022. Các quy tắc hòa giải cho phép các bên tham gia hòa giải một cách linh hoạt, mà không phải đáp ứng các điều kiện khắt khe về thẩm quyền như trong thủ tục trọng tài. Vào năm 2023, Nhóm Công tác III của UNCITRAL đã thông qua dự thảo các điều khoản về hòa giải bao gồm các điều khoản hiệp định mẫu và hướng dẫn thủ tục nhằm tiêu chuẩn hóa thực tiễn của Nhà nước, cải thiện xây dựng năng lực và thúc đẩy việc sử dụng hòa giải trong ISDS. Hiện nay đang xuất hiện xu hướng đưa các quy định về hòa giải hoặc hòa giải – trung gian bắt buộc vào các hiệp định bảo hộ đầu tư. Xu hướng này được thể hiện rõ trong các hiệp định gần đây do EU ký kết. Cụ thể, EVIPA và EUSIPA như đã đề cập ở trên đều cung cấp khung pháp lý về hòa giải tranh chấp đầu tư một cách chi tiết và quy định một cơ chế hòa giải bắt buộc trước khi các bên có thể khởi kiện theo cơ chế trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư.[16] Thêm vào đó, việc thông qua Công ước Singapore về Hòa giải năm 2019 đã củng cố hơn nữa cơ chế hòa giải quốc tế bằng cách đảm bảo khả năng thực thi xuyên biên giới của các thỏa thuận hòa giải. Sự phát triển này đã làm tăng đáng kể niềm tin của các bên vào hòa giải như một cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế đáng tin cậy.

3.4. Quyền phản tố và cân bằng quyền lợi giữa nhà đầu tư – Nhà nước

Trong các tranh chấp đầu tư quốc tế dựa trên các IIAs, quyền phản tố cho phép Nhà nước tiếp nhận đầu tư đưa ra yêu cầu đối với nhà đầu tư, qua đó góp phần tái lập sự cân bằng trong quan hệ giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài. Khi quyền phản tố được chấp nhận, Nhà nước trở thành nguyên đơn và nhà đầu tư là bị đơn, giúp cả hai bên đều có cơ hội bảo vệ lợi ích của mình trong một thủ tục trọng tài duy nhất, thay vì Nhà nước phải khởi kiện riêng biệt trước tòa án trong nước. Việc công nhận rộng rãi quyền phản tố cũng có thể hạn chế xu hướng nhà đầu tư khởi kiện Nhà nước.[17] Nhóm Công tác III của UNCITRAL coi việc tạo điều kiện thuận lợi hơn cho Nhà nước đưa ra phản tố là một yếu tố quan trọng nhằm bảo đảm cân bằng giữa các bên, nâng cao hiệu quả thủ tục và tính công bằng của hệ thống ISDS. Trong dự thảo quy định về các vấn đề thủ tục và các vấn đề mang tính xuyên suốt, Nhóm công tác đề xuất quy định rằng việc bên nguyên đơn đệ trình yêu cầu đồng nghĩa với việc bên đó chấp thuận quyền phản tố của bị đơn.[18] Theo đó, Nhóm Công tác đề xuất sửa đổi các IIA để quy định rõ ràng quyền phản tố, cho phép Nhà nước yêu cầu nhà đầu tư chịu trách nhiệm đối với các vi phạm pháp luật nội địa, như nghĩa vụ về môi trường hoặc nhân quyền. Tuy nhiên, trên thực tế, việc áp dụng quyền phản tố vẫn còn hạn chế do quy định trong nhiều IIA còn mơ hồ và chưa hình thành được một chuẩn mực thống nhất trong thực tiễn trọng tài đầu tư.

Ảnh minh họa

3.5. Xây dựng quy định về tài trợ của bên thứ ba trong ISDS

Sự gia tăng của tài trợ bởi bên thứ ba (Third-Party Funding, TPF) trong trọng tài quốc tế, đặc biệt là trọng tài đầu tư quốc tế, bắt nguồn từ những thay đổi trong các chuẩn mực pháp lý. Trước đây, hoạt động tài trợ tố tụng bị coi là bất hợp pháp trong hệ thống thông luật (common law) do chịu sự chi phối của các học thuyết cấm đầu cơ và can thiệp tố tụng (principle of champerty and maintenance), vốn ngăn cản việc bên thứ ba không có lợi ích pháp lý trực tiếp tài trợ cho một vụ kiện nhằm thu lợi từ kết quả tố tụng.[19] Tuy nhiên, trong những năm gần đây, nhiều quốc gia đã nới lỏng hoặc bãi bỏ các hạn chế này, qua đó hợp pháp hóa tài trợ tố tụng trên cơ sở các nguyên tắc pháp lý mới. Trong bối cảnh đó, TPF nổi lên như một cơ chế quan trọng, cho phép nhà đầu tư khởi kiện Nhà nước mà không phải gánh chịu toàn bộ chi phí trọng tài. Hiện tượng này đặc biệt đáng chú ý tại khu vực châu Á – Thái Bình Dương, nơi trọng tài đầu tư đang ngày càng phát triển, trong khi khuôn khổ pháp lý điều chỉnh TPF bao gồm các IIAs, các bộ quy tắc trọng tài đầu tư quốc tế và pháp luật đầu tư quốc gia vẫn còn chưa hoàn thiện và thiếu tính thống nhất. Các nỗ lực cải cách hiện nay của Nhóm Công tác III của UNCITRAL vẫn đang trong quá trình định hình, nhằm giải quyết nhiều vấn đề mang tính hệ thống liên quan đến việc sử dụng tài trợ bởi bên thứ ba trong cơ chế ISDS, đáng chú ý là thông qua việc sửa đổi Quy tắc Trọng tài UNCITRAL. Ở cấp độ khu vực, bối cảnh pháp lý đa dạng của khu vực châu Á – Thái Bình Dương vừa đặt ra những thách thức đặc thù, vừa mở ra các cơ hội cho việc điều chỉnh TPF. Một số quốc gia như Singapore và Hồng Kông đã bắt đầu xây dựng khuôn khổ pháp lý thừa nhận và quản lý TPF, phản ánh các xu hướng quốc tế.[20] Tuy nhiên, trên bình diện toàn khu vực, các biện pháp điều chỉnh toàn diện vẫn còn thiếu vắng, dẫn đến nguy cơ áp dụng không thống nhất và khả năng bị lạm dụng cơ chế trọng tài ISDS.[21] Cụ thể, sự tham gia của TPF đã làm trầm trọng thêm căng thẳng giữa hai nguyên tắc cốt lõi là minh bạch và bảo mật trong trọng tài đầu tư. Việc công bố thông tin về quan hệ TPF được xem là công cụ quan trọng nhằm giảm thiểu rủi ro xung đột lợi ích và bảo đảm tính công bằng, khách quan của thủ tục tố tụng. Phạm vi công bố có thể dao động từ việc tiết lộ danh tính của bên tài trợ cho đến công khai chi tiết các thỏa thuận tài trợ. Thực tiễn cho thấy các hội đồng trọng tài đã áp dụng những cách tiếp cận khác nhau: trong vụ EuroGas Inc. và Belmont Resources v. Cộng hòa Slovakia, hội đồng trọng tài chỉ yêu cầu tiết lộ nguồn tài trợ, trong khi ở các vụ Muhammet Çap & Sehil v. Turkmenistan và South American Silver Ltd. v. Bolivia, yêu cầu công bố thông tin được mở rộng hơn nhằm bảo đảm công bằng về thủ tục.[22] Thực trạng này cho thấy nhu cầu cấp thiết đối với các quốc gia trong khu vực trong việc xây dựng khuôn khổ pháp lý vừa tạo điều kiện cho TPF, vừa bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của tất cả các bên.

IV. Định hướng sửa đổi để phù hợp với xu thế quốc tế của Việt Nam

4.1. Tích cực tham gia và ủng hộ  quá trình cải cách đa phương tại UNCITRAL

Trong bối cảnh cải cách ISDS đang được thúc đẩy mạnh mẽ ở cấp độ đa phương, đặc biệt trong khuôn khổ Nhóm Công tác III của UNCITRAL, Việt Nam cần thể hiện vai trò chủ động và tích cực hơn trong tiến trình này. Việc tham gia sâu vào các thảo luận về minh bạch, quy tắc đạo đức của trọng tài viên, cơ chế phúc thẩm thường trực, quyền phản tố của Nhà nước và điều chỉnh tài trợ của bên thứ ba sẽ giúp Việt Nam đóng góp tiếng nói của các quốc gia đang phát triển, đồng thời bảo vệ tốt hơn lợi ích điều chỉnh chính sách công. Sự ủng hộ cải cách đa phương cũng cho phép Việt Nam tránh tình trạng phân mảnh pháp lý do các cải cách đơn lẻ ở cấp độ song phương. Cách tiếp cận này góp phần nâng cao năng lực thể chế và chuyên môn của Việt Nam trong việc tham gia và xử lý các tranh chấp đầu tư quốc tế. Về dài hạn, việc chủ động tham gia cải cách sẽ giúp Việt Nam định hình các chuẩn mực ISDS theo hướng cân bằng hơn giữa bảo hộ đầu tư và quyền điều tiết của Nhà nước, qua đó củng cố vị thế và uy tín của Việt Nam trong hệ thống pháp luật đầu tư quốc tế.

4.2. Ưu tiên hòa giải và ADRs trước khi đưa ra cơ chế trọng tài ISDS

Giải quyết tranh chấp đầu tư được quy định tại Điều 14 Luật Đầu tư 2020, theo đó tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam trước hết được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải, và chỉ khi không đạt được kết quả thì mới được đưa ra trọng tài hoặc tòa án. Tuy nhiên, trên thực tế, việc áp dụng hòa giải trong các tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước còn rất hạn chế. Các hiệp định đầu tư mà Việt Nam ký kết vẫn chủ yếu ưu tiên trọng tài quốc tế như cơ chế giải quyết tranh chấp cuối cùng, trong khi hòa giải chỉ được đề cập mang tính nguyên tắc và tùy nghi.

Bên cạnh đó, Việt Nam hiện chưa có khung thể chế chuyên biệt cũng như nguồn nhân lực được đào tạo bài bản cho hòa giải tranh chấp đầu tư quốc tế, khiến cơ chế này chưa phát huy được vai trò như một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập và hiệu quả. Trong bối cảnh xu hướng quốc tế đang dịch chuyển từ cơ chế đối kháng sang các phương thức giải quyết tranh chấp mang tính hợp tác, đặc biệt là hòa giải và các cơ chế ADR, Việt Nam có thể tăng cường vai trò của hòa giải bằng cách quy định rõ nghĩa vụ ưu tiên hòa giải trong các hiệp định đầu tư thế hệ mới, tương tự cách tiếp cận của EU trong EVIPA. Việc này không chỉ giúp giảm chi phí và thời gian giải quyết tranh chấp mà còn hạn chế các tác động tiêu cực về chính sách và xã hội gắn với các vụ kiện ISDS kéo dài, đồng thời góp phần duy trì quan hệ đầu tư bền vững.

4.3. Cân nhắc tiếp nhận mô hình Tòa đầu tư đa phương trong các IIAs thế hệ mới

Trước những chỉ trích về tính thiếu nhất quán của cơ chế trọng tài đầu tư truyền thống, mô hình Tòa án đầu tư đa phương đang nổi lên như một hướng cải cách mang tính cấu trúc. Việc tham gia mô hình này có thể góp phần nâng cao tính dự đoán, độc lập và minh bạch trong giải quyết tranh chấp đầu tư, đồng thời hạn chế nguy cơ diễn giải tùy tiện các tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư thông qua việc thiết lập đội ngũ thẩm phán thường trực với quy tắc đạo đức và cơ chế bổ nhiệm rõ ràng.

Trong bối cảnh đó, Việt Nam cần nghiên cứu nghiêm túc khả năng tiếp nhận mô hình Tòa án đầu tư trong các hiệp định đầu tư thế hệ mới, đặc biệt với các đối tác ủng hộ mạnh mẽ mô hình này như EU. Tuy nhiên, việc tham gia cũng đòi hỏi cân nhắc thận trọng các tác động liên quan đến chủ quyền, chi phí thể chế và mức độ linh hoạt trong hoạch định chính sách công. Do đó, việc tiếp nhận mô hình Tòa án đầu tư đa phương cần được đặt trong một chiến lược dài hạn, gắn với mục tiêu cải cách toàn diện ISDS và bảo đảm lợi ích phát triển của Việt Nam.

4.4. Cân bằng quyền và nghĩa vụ giữa nhà đầu tư và Nhà nước

Một trọng tâm quan trọng của cải cách ISDS hiện nay là khắc phục sự mất cân bằng giữa quyền của nhà đầu tư và nghĩa vụ của Nhà nước. Các hiệp định đầu tư mà Việt Nam đã ký kết vẫn chủ yếu bảo đảm quyền của nhà đầu tư, trong khi nghĩa vụ của nhà đầu tư và quyền phản tố của Nhà nước còn được quy định hạn chế. Trên thực tế, Việt Nam hầu như chưa tận dụng cơ chế phản tố trong các tranh chấp đầu tư quốc tế, do cả hạn chế về cơ sở pháp lý trong các IIAs hiện hành và tâm lý thận trọng trước rủi ro tố tụng.

Trong bối cảnh đó, Việt Nam cần thúc đẩy các quy định cho phép Nhà nước đưa ra yêu cầu phản tố, đồng thời ghi nhận rõ nghĩa vụ tuân thủ pháp luật nội địa của nhà đầu tư, đặc biệt trong các lĩnh vực môi trường, lao động và nhân quyền. Cách tiếp cận này không chỉ góp phần tăng cường công bằng thủ tục mà còn củng cố tính chính đáng của ISDS và bảo vệ không gian điều chỉnh chính sách cần thiết cho mục tiêu phát triển bền vững.

4.5. Nghiên cứu khung pháp lý về tài trợ của bên thứ ba trong ISDS

Sự gia tăng của tài trợ bởi bên thứ ba (TPF) trong ISDS đặt ra những thách thức mới đối với Việt Nam, nhất là liên quan đến minh bạch, xung đột lợi ích và nguy cơ lạm dụng tố tụng. Trong khi một số quốc gia trong khu vực như Singapore và Hồng Kông đã bước đầu xây dựng khuôn khổ pháp lý điều chỉnh TPF, Việt Nam hiện vẫn chưa có quy định rõ ràng về vấn đề này. Ở Việt Nam, mô hình TPF được giới thiệu khái quát trong EVIPA, trong đó chỉ có một điều khoản chung về nghĩa vụ công bố, nội dung cần công bố và thời điểm gửi thông báo.[23] Do đó, Việt Nam cần nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế và khu vực để từng bước xây dựng các quy định chi tiết về nghĩa vụ công bố thông tin TPF, thẩm quyền của hội đồng trọng tài trong việc xem xét tác động của TPF, cũng như khả năng phân bổ chi phí tố tụng một cách công bằng.

V. Kết luận

Cải cách cơ chế ISDS đang trở thành xu thế tất yếu trong bối cảnh các hạn chế của mô hình truyền thống ngày càng bộc lộ. Trước các nỗ lực cải cách đa phương, đặc biệt trong khuôn khổ UNCITRAL, Việt Nam cần chủ động tham gia và định vị vai trò tích cực trong quá trình này. Việc ưu tiên hòa giải và các cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế, cân nhắc tiếp nhận mô hình Tòa án đầu tư đa phương trong các IIAs thế hệ mới, cùng với tái cân bằng quyền và nghĩa vụ giữa Nhà nước và nhà đầu tư, phản ánh một cách tiếp cận phù hợp với xu thế quốc tế và lợi ích dài hạn của Việt Nam. Đồng thời, sự gia tăng của tài trợ bởi bên thứ ba trong ISDS đặt ra yêu cầu cấp thiết về xây dựng khung pháp lý điều chỉnh minh bạch và hiệu quả. Những định hướng này sẽ góp phần nâng cao tính chính đáng, công bằng và bền vững của cơ chế ISDS, đồng thời củng cố môi trường đầu tư ổn định cho Việt Nam trong dài hạn.

---------------------

Tài liệu tham khảo

Adrian Lai và Matthew Suen, Background Paper for Session 1 – Overcoming Challenges to the Use of Mediation in ISDS, Proceedings of UNCITRAL Working Group III Virtual Pre-Intersessional Meeting on the Use of Mediation in ISDS, Asian Academy of International Law (9 November 2020).

Davitti, D. và Vargiu, P., “Litigation finance and the assetization of international investment arbitration”. The Journal of World Investment & Trade, 24(3) 2023, 487-500. https://doi.org/10.1163/22119000-12340295

Didem Kayalı, “Third-Party Funding in Investment Arbitration: How to Define and Disclose It”, ICSID Review, Vol. 38, No. 1 2023, pp. 113–139.

Nguyễn Mạnh Dũng và Đặng Vũ Minh Hà, “ISDS Reform and the EU–Vietnam Investment Protection Agreement: Challenge Accepted!” Chapter, in The Asian Turn in Foreign Investment, edited by Mahdev Mohan and Chester Brown, 199–217, Cambridge: Cambridge University Press 2021

Fan Xiaoyu, “The Confidentiality and Transparency Debate Under Investor-State Mediation”, Groningen Journal of International Law, vol 9(2): Open Issue (2022).

Gabrielle Kaufmann-Kohler và Michele Potestà, “Can the Mauritius Convention serve as a model for the reform of investor-State arbitration in connection with the introduction of a permanent investment tribunal or an appeal mechanism? Analysis and roadmap”, CISD Report (2 June 2016).

Kun Fan, “Mediation of Investor-State Disputes: A Treaty Survey”, Journal of Dispute Resolution (Spring 2020) 327.

Martin J Valasek, “Recent developments in ISDS reform: The big picture”, in International arbitration report 2019 - Issue 13, Norton Rose Fulbright, 9.

Vũ Kim Ngân và Trần Minh Khánh, “Quyền phản tố của Nhà nước tiếp nhận đầu tư – Những vấn đề pháp lý và thực tiễn đặt ra cho Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 02(185)/2025.

Zhu, Zhaokuan, Chang-Bong Kim, và Jaeeun Hwang, “The Impact of Heterogeneity in Bilateral Investment Treaties on Foreign Direct Investment.” Journal of Applied Economics 28 (1) 2005.