Tóm tắt: Có đất để thực hiện các dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch là một trong những mối quan tâm hàng đầu của các nhà đầu tư kinh doanh BĐS du lịch bởi đó là điều kiện pháp lý nền tảng để các doanh nghiệp hiện thực hóa ý tưởng và mục đích đầu tư. Tuy nhiên, tiếp cận đất đai thông qua phương thức nào và sự lựa chọn nào là tối ưu để giảm thiểu tối đa những vướng mắc, khó khăn cho các doanh nghiệp trên thực tế là bài toán vô cùng nan giải. Bài viết tập trung phân tích, làm rõ các phương thức tiếp cận đất đai chủ yếu để thực hiện các dự án đầu tư kinh doanh BĐS đối với các doanh nghiệp; chỉ rõ những hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành là rào cản cho các doanh nghiệp trong tiếp cận đất đai để thực hiện các dự án đầu tư trên thực tế. Qua đó, đề xuất một số giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về các phương thức tiếp cận đất đai để thực hiện các dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch.

    1. Đặt vấn đề

    - Khẳng định: Đất đai là mối quan tâm hàng đầu khi bắt đầu đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào, điề đó càng quan trọng hơn đối với dự án BĐS du lịch bởi nói có liên quan trực tiếp tới vị trí địa lý, điều kiện tự nhiên, kinh tế xã hội, thậm chí là phong tục, tập quán, những dấu ấn đặc sắc của mỗi vùng miền – yếu tố cốt tử cho việc thực hiện dự án đầu tư BĐS du lịch.

    - Tiếp đó, nhà đầu tư quan tâm tới vấn đề: Bằng con đường nào để có đất một cách nhanh nhất về thời gian, hiệu quả nhất về kinh tế, bớt phiền hà nhất về quy trình, thủ tục và có nhiều lợi ưu đãi, lợi thế nhất đối với doanh nghiệp – Đó chính là việc lựa chọn phương thức tiếp cận đất đai nào phù hợp cho việc thực hiện dự án đầu tư.

    - Pháp luật đất đai hiện hành và pháp luật khác có liên quan hiện đang cho phép nhà đầu tư được lựa chọn các phương thức tiếp cận đất đai một cách rộng rãi và được quyền chủ động: Theo đó, có thể lựa chọn phương thức tiếp cận đất đai từ Nhà nước hoặc tiếp cận đất đai từ thị trường. Mỗi phương thức tiếp cận đều có những lợi thế khác nhau, đồng thời có những điểm nghẽn nhất định. Điều cơ bản là mỗi doanh nghiệp tùy thuộc năng lực tài chính, mục tiêu và chủ đích đầu tư, thậm chí là thế mạnh và điểm yếu của mình để lựa chọn hình thức nào cho phù hợp nhất nhằm có đất để hiện thực hóa ý tưởng đầu tư.

    Bài viết dưới đây chủ yếu tập trung phân tích các quy định của pháp luật thực định về các phương thức tiếp cận đất đai để thực hiện các dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch nhằm giúp doanh nghiệp nhận diện rõ hơn khi lựa chọn; đặc biệt bài viết tập trung nhấn mạnh tới những nút thắt pháp lý hiện đã và đang là điểm nghẽn trên thực tế, gây nhiều khó khăn, vướng mắc cho doanh nghiệp trong quá trình lập dự án, tiếp cận đất đai để đầu tư kinh doanh. Thông qua đó, đề xuất những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về vấn đề này trong thời gian tới.

    2. Thực trạng pháp luật về các phương thức tiếp cận đất đai để thực hiện dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch – những nút thắt pháp lý và những rào cản phát sinh trên thực tế  

    2.1. Tiếp cận đất đai từ Nhà nước

    Theo Luật Đất đai 2013, ngoại trừ các loại đất mà các chủ thể sử dụng cho mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, công cộng hoặc những chủ thể sử dụng đất được Nhà nước đặc biệt ưu đãi (Điều 54 Luật Đất đai 2013) thì tất cả các chủ thể có nhu cầu sử dụng đất làm mặt bằng kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận không phân biệt trong nông nghiệp, phi nông nghiệp, dịch vụ và hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất làm nhà ở thì được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất và hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc thu tiền thuê đất hàng năm. Đối với hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất tại Điều 55 Luật Đất đai 2013 chỉ áp dụng đối với hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất xây dựng nhà ở, tổ chức kinh tế, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài kinh doanh trong lĩnh vực nhà ở hoặc tổ chức kinh tế kinh doanh kết cấu hạ tầng nghĩa trang, nghĩa địa. Còn lại, các hoạt động kinh doanh khác người sử dụng đất đều áp dụng hình thức thuê đất của Nhà nước.

Đối các dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch, nhà đầu tư được Nhà nước trao quyền sử dụng đất dưới hình thức thuê đất, trong đó nhà đầu tư được lựa chọn phương thức trả tiền thuê đất hàng năm và trả tiền thuê đất một lần cho toàn bộ thời gian thuê[1]. Trên cơ sở đó, các nhà đầu tư kinh doanh BĐS du lịch thông qua 02 cơ chế: (i) đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (đất chưa được giải phóng mặt bằng); (ii) đấu giá QSDĐ (đất đã giải phóng mặt bằng) và được Nhà nước cho thuê đất. Trong trường hợp đấu thầu, đấu giá không thành hoặc có duy nhất một nhà đầu tư tham gia thì Nhà nước thực hiện việc lựa chọn nhà đầu tư và cho thuê theo cơ chế hành chính[2]. Đây là phương thức áp dụng phổ biến trong thời gian qua đối với các nhà đầu tư kinh doanh BĐS du lịch trên địa bàn trong cả nước. Tuy nhiên trong quá trình triển khai trên thực tế, khi nhà đầu tư tiếp cận đất đai thực hiện dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch còn gặp nhiều khó khăn do vướng phải những rào cản, nút thắt về mặt pháp lý, trong đó nổi bật dưới những khía cạnh sau:

Thứ nhất, đối với căn cứ “cầu sử dụng đất” cần xem xét, thẩm định khi Nhà nước cho thuê đất.

 Điều 52 Luật đất đai 2013 chưa có quy định cụ thể mang tính định lượng nào để xác định chủ thể sử dụng đất có thật sự có nhu cầu sử dụng đất hay không? Căn cứ này vẫn chỉ dừng lại ở tính hình thức, quá chung chung, nhất là trong việc giao đất, thuê đất không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất. Đây có thể coi là một lỗ hổng trong pháp luật về giao đất, cho thuê đất, đặc biệt để thực hiện dự án nói chung dẫn đến tình trạng đầu cơ đất, găm đất gây lãng phí tài nguyên đất và tham nhũng đất.

Thứ hai, khó khăn khi chuyển mục đích của dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch

Khi nghiên cứu các hình thức sử dụng đất trong Luật đất đai 2013, đặc biệt là nghiên cứu các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể sử dụng đất trong quá trình đầu tư kinh doanh cho thấy, doanh nghiệp được Nhà nước giao đất có thu tiền thì thời hạn sử dụng đất, cách thức nộp tiền sử dụng đất, quyền và nghĩa vụ của chủ thể được giao đất có thu tiền không khác gì so với chủ thể thuê đất trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê; sự khác biệt ở đây có chăng chỉ là mục đích của dự án đầu tư. Hết thời hạn sử dụng đất cả hai hình thức sử dụng đất này nếu doanh nghiệp muốn gia hạn cũng đều được quyền gia hạn thêm thời gian sử dụng đất. Tuy nhiên, với quy định như Luật Đất đai 2013 hình thức giao đất có thu tiền được áp dụng đối với doanh nghiệp kinh doanh nhà ở để bán hoặc kết hợp bán với cho thuê; còn đối với các doanh nghiệp kinh doanh BĐS du lịch thì được Nhà nước thuê đất; khi thì các doanh nghiệp đang kinh doanh BĐS du lịch muốn chuyển đổi mục đích đầu tư sang hình thức kinh doanh nhà ở cho hiệu quả thì cũng không thể thực hiện được bởi Luật Đất đai 2013 chỉ ghi nhận quyền lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền hàng năm và hình thức thuê đất trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê[3], mà không cho phép doanh nghiệp lựa chọn chuyển đổi từ hình thức thuê đất sang hình thức giao đất có thu tiền (hình thức này được áp dụng cho mục đích kinh doanh nhà ở). Rõ ràng trong trường hợp này sẽ hạn chế quyền chuyển đổi mục đích đầu tư của doanh nghiệp.

Thứ ba, khó khăn khi Nhà nước cho thuê đất thông qua đấu giá.

Theo quy định của Luật đất đai hiện hành, nhà đầu tư tham gia đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án BĐS du lịch đối với đất đã được giải toả, đền bù, hay nói cách khác đó là “đất sạch”[4]. Khi tiến hành đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư BĐS du lịch hiện nay còn được gọi là bước để lựa chọn, xác định nhà đầu tư có đủ năng lực để thực hiện dự án theo quy định của Luật đầu tư[5]. Tuy nhiên, thực tế xảy ra rất nhiều dự án BĐS du lịch mặc dù nhà đầu tư đã đấu giá thành công nhưng chưa được bàn giao mặc bằng; chẳng hạn như dự án xây dựng nhà nghỉ, khách hạn trong khu nghỉ mát Hải Hoà của UBND huyện Tĩnh Gia, tỉnh Thanh Hoá. Sau khi trúng đấu giá quyền sử dụng đất và chủ đầu tư có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trong tay, nhưng đã hơn 6 năm trôi qua, những nhà đầu tư này vẫn không nhận được mặt bằng để đầu tư xây dựng[6].

Những hạn chế trên, xuất phát từ những khó khăn, hạn chế từ các quy định của pháp luật, trong đó nổi bật:

(i) Theo quy định tại khoản 3 Điều 118 Luật đất đai 2013, trường hợp đất đưa ra đấu giá quyền sử dụng đất để đầu tư xây dựng dự án BĐS du lịch “mà không có người tham gia hoặc trường hợp chỉ có một người đăng ký tham gia đấu giá hoặc đấu giá ít nhất là 02 lần nhưng không thành” thì Nhà nước thực hiện việc cho thuê đất mà không phải đấu giá quyền sử dụng đất; lúc này đất sẽ được giao cho ai lại hoàn toàn do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ấn định. Đây được xem như là “kẽ hở” để không phải đấu giá làm giảm đi tính thị trường. Với quy định này, nhiều trường hợp sẽ cố ý để đấu giá không thành và là cơ hội cho những cán bộ biến chất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền móc ngoặc với nhà đầu tư nhằm tạo ra các nhóm lợi ích, trục lợi cho bản thân.

(ii) Bên cạnh đó, Luật đấu giá tài sản, Luật Đất đai 2013 và các văn bản pháp luật liên quan về đấu giá quyền sử dụng đất cũng như quy định riêng của mỗi địa phương đều quy định điều kiện để Nhà đầu tư được tham gia đấu giá quyền sử dụng đất tương đối chi tiết. Các điều kiện cơ bản bao gồm: (i) Chứng minh năng lực tài chính để thực hiện dự án đầu tư, (ii) Cam kết của tổ chức tín dụng về cho vay vốn để thực hiện dự án, (iii) Có ngành nghề kinh doanh phù hợp với mục đích sử dụng đất thực hiện dự án, (iv) Nhà đầu tư không có vi phạm quy định của pháp luật về đất đai. Tuy nhiên, trong các quy định của pháp luật lại “thiếu vắng” các quy định về kiểm tra năng lực tài chính và năng thực thực hiện hợp đồng được giao đất sau khi trúng đấu giá/ kinh nghiệm phát triển Dự án tương đương, hoặc/ và giải trình về phương án đầu tư hiệu quả của các nhà đầu tư. Hạn chế này cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến việc chọn các nhà thầu tham gia đấu giá chưa được thực hiện và sàng lọc một cách nghiêm túc. Có doanh nghiệp vốn 100 tỷ cũng được tham gia đấu giá đất ngàn tỷ, hoặc có doanh nghiệp mới thành lập được vài tháng cũng được cho phép tham gia... dẫn đến thực tế thời gian qua có khá nhiều doanh nghiệp đã từ chối ký hợp đồng, thậm chí bỏ tiền cọc sau khi trúng đấu giá mà điển hình là vụ bỏ cọc của tập đoàn Tân Hoàng Minh.

        Thứ ba, những vấn đề phát sinh khi tiến hành đấu thầu dự án để lựa chọn nhà đầu tư:

        Đấu thầu dự án có sử dụng đất để lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án BĐS du lịch được thực hiện đối với đất chưa được giải phóng mặt bằng và thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất; sau đó Nhà đầu tư được Nhà nước cho thuê đất sau khi nhà đầu tư thắng thầu trong việc đấu thầu dự án có sử dụng đất. Việc đấu thầu dự án có sử dụng đất là một giải pháp đặt ra trong bối cảnh Nhà nước chưa thể bố trí ngân sách để bồi thường khi thu hồi đất. Chính vì thế, đấu thầu dự án có sử dụng đất là giải pháp lựa chọn nhà đầu tư phù hợp để họ ứng trước tiền bồi thường để giải phóng mặt bằng[7], đảm bảo quyền lợi của 03 nhà: nhà nước – nhà dân – nhà đầu tư. Theo quy định tại Điều 11 Nghị định 25/2020/NĐ-CP của Chính phủ quy định điều kiện xác định dự án đầu tư có sử dụng đất:

    (i) Dự án đầu tư có sử dụng đất phải lựa chọn nhà đầu tư bao gồm dự án xây dựng khu đô thị; nhà ở thương mại; trụ sở, văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ được phân loại theo quy định của pháp luật về xây dựng và phải thuộc danh mục dự án cần thu hồi đất được duyệt theo quy định của pháp luật về đất đai, thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dụng mà sẽ được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc Ban quản lý khu kinh tế giao đất, cho thuê đất cho nhà đầu tư được chấp thuận đồng thời phải thuộc chương trình, kế hoạch phát triển nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở; chương trình phát triển đô thị (nếu có) theo quy định của pháp luật về phát triển đô thị.

    (ii) Các dự án này cũng phải phù hợp với kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội, quy hoạch xây dựng có tỷ lệ 1/2.000 hoặc tỷ lệ 1/500 (nếu có) hoặc quy hoạch phân khu đô thị có tỷ lệ 1/2.000 hoặc tỷ lệ 1/5.000 theo quy định của pháp luật.

    (iii) Dự án không đủ điều kiện để tổ chức thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai cũng như không thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 4 Điều 22 và Điều 26 của Luật Đấu thầu.

    Sau quá trình đấu thầu và lựa chọn nhà thầu, các bên ký kết hợp đồng dự án, nhà nhà đầu tư nộp tiền bồi thường, giải phóng mặt bằng cho Nhà nước chi giải phóng mặt bằng, thu hồi đất và Nhà nước sẽ tiến hành cho thuê đất. Thủ tục này được thực hiện theo Điều 60 Nghị định 25/2020/ND0-CP quy định việc triển khai thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất. Tuy nhiên, các quy định của pháp luật hiện hành chưa chưa đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật bởi Luật Đất đai năm 2013 không ghi nhận hình thức đấu thầu dự án sử dụng đất. Mặc dù tại Điều 11 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP đã quy định các điều kiện xác định dự án lựa chọn nhà đầu tư qua đấu thầu mà một điều kiện tiên quyết là thuộc danh mục dự án cần thu hồi đất theo pháp luật về đất đai hoặc thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dụng nhưng các loại hình dự án được đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo Nghị định số 25/2020/NĐ-CP không khớp với các dự án được thu hồi đất theo Luật Đất đai năm 2013. Do đó, các dự án nhà ở thương mại; trụ sở, văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ trong đó có BĐS du lịch không thể áp dụng phương thức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư.

    Thêm nữa, như đã phân tích cơ chế đấu giá quyền sử dụng đất và cơ chế đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đều đòi hỏi Nhà nước phải đóng vai trò trung gian thực hiện giải phóng mặt bằng; còn nhà đầu tư được “miễn trừ” trách nhiệm giải phóng mặt bằng. Tuy nhiên, hai phương thức này có sự khác nhau cơ bản: đối với cơ chế đấu giá quyền sử dụng đất thì khu đất thực hiện dự án đã giải phóng mặt bằng (đất đã sạch); ngược lại, đặc trưng của đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư là khu đất thực hiện dự án chưa được giải phóng mặt bằng (đất chưa sạch). Chính điểm khác nhau này dẫn đến trong thực tế triển khai, các địa phương có bắt gặp trường hợp phức tạp hơn, có sự chồng lấn, giao thoa giữa đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án sử dụng đất, đó là: khu đất thực hiện dự án có một tỷ lệ nhất định là “đất sạch” và phần còn lại là “đất chưa sạch”. Trong trường hợp này nếu áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất thì đối với phần “đất chưa sạch” sẽ không đáp ứng điều kiện tiên quyết là “Đất đã được giải phóng mặt bằng” theo Điều 119 Luật Đất đai 2013 cũng như yêu cầu tại điểm a khoản 2 Điều 29 và điểm a khoản 2 Điều 31 Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư để thực hiện đấu giá quyền sử đất; nếu không thể đấu giá quyền sử dụng đất thì liệu có áp dụng đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất hay không? Đây là câu hỏi ngỏ mà nhiều địa phương còn lúng túng, đặc biệt với các dự án có đất sạch chiếm tỷ lệ lớn[8]. Đa số địa phương khi đối diện với tình huống chưa rõ ràng này thì ngừng triển khai, chờ hướng dẫn của các cơ quan trung ương (Thủ tướng Chính phủ, Bộ TNMT, Bộ KHĐT). Khi chưa có hướng dẫn cụ thể thì dự án vẫn trong “trạng thái chờ”.

    Thứ tư, quá trình thu hồi đất để thực hiện dự án đầu tư BĐS du lịch còn gặp nhiều khó khăn, dẫn đến việc triển khai dự án bị kéo dài, ách tắc[9]

    Vấn đề có quỹ đất sạch để thực hiện dự án đầu tư BĐS nói chung và BĐS du lịch nói riêng là vấn đề vô cùng nan giải, tốn nhiều công sức và thời gian. Điều này xuất phát từ quy trình thu hồi đất nhiều bước, phức tạp, kéo dài. Việc xác định giá cụ thể để tính tiền bồi thường, giải phóng mặt bằng khác nhau ở các tỉnh, thành phố trong việc thực hiện và chưa phù hợp với giá thị trường gây nên sự thiếu công bằng, chênh lệch giữa các địa phương dẫn đến tình trạng khiếu nại, tố cáo của người dân về giá đất bồi thường chiếm tỷ lệ lớn. Hơn nữa, người dân có đất thu hồi còn có thái độ chây ỳ, không cho kê khai, kiểm đếm, không nhận tiền bồi thường, giải phóng mặt bằng cũng làm cho công tác bồi thường, giải phóng mặt bằng của nhiều dự án bị kéo dài, tiến độ triển khai dự án bị chậm và ảnh hưởng trực tiếp đến nhà đầu tư. Do đó, thực tế nhiều doanh nghiệp tự nguyện bỏ thêm tiền hỗ trợ thêm cho những người có đất bị thu hồi.

2.2. Tiếp cận đất đai từ thị trường 

    Nhà đầu BĐS du lịch cũng có thể lựa chọn các phương thức tiếp cận đất đai từ thị trường thông qua 02 hình thức chủ yếu: (i) Nhận chuyển nhượng dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch; (ii) nhận góp vốn bằng QSDĐ gắn gới với dự án đầu tư BĐS du lịch theo quy định của Luật đất đai và Luật kinh doanh BĐS hiện hành[10]. Trong đó:

    (i) Nhận chuyển nhượng dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch là việc nhà đầu tư nhận chuyển nhượng của một nhà đầu tư đã được Nhà nước cho phép thực hiện dự án đầu tư BĐS du lịch trước đó – tiếp cận đất ở thị trường thứ cấp;

    (ii) Nhận góp vốn bằng QSDĐ gắn với dự án đầu tư BĐS du lịch của các Doanh nghiệp đã được phê duyệt để thực hiện dự án là việc một bên có đất, có dự án đầu tư BĐS du lịch – và một bên có tiền cùng góp để thực hiện dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch.

Với phương thức chuyển nhượng và góp vốn bằng quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư hiện đang là cản trở lớn đối với các doanh nghiệp muốn tiếp cận đất đai để đầu tư kinh doanh BĐS du lịch bởi các điều kiện ngặt nghèo quy định trong Luật Đất đai 2013 và các quy định đó không tương thích với tinh thần mở của Luật Kinh doanh BĐS và Luật Đầu tư. Cụ thể, theo Luật Kinh doanh BĐS 2014 hiện hành thì điều kiện chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản có phần thông thoáng, cởi mở hơn cho các doanh nghiệp kinh doanh BĐS nói chung và kinh doanh BĐS du lịch nói riêng. Theo đó, nếu doanh nghiệp có dự án đầu tư BĐS du lịch đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt, có bản đồ tỷ lệ 1/500; đã thực hiện xong bồi thường, giải phóng mặt bằng, dự án không có tranh chấp và không thuộc diện thu hồi đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và doanh nghiệp đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất[11] thì được chuyển nhượng dự án đầu tư. Với quy định này cho thấy, khi đủ điều kiện nêu trên, dự án đầu tư không phân biệt phương thức trả tiền sử dụng đất hàng năm hay trả tiền thuê đất một lần cho toàn bộ thời gian thuê thì đều được thực hiện quyền chuyển nhượng dự án đầu tư. Tuy nhiên, quy định của Luật Đất đai hiện hành thì doanh nghiệp muốn chuyển nhượng dự án đầu tư kèm theo chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì bên cạnh việc đáp ứng về tính  hợp pháp của quyền sử dụng đất, của dự án đầu tư: có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, đất không có tranh chấp, đất không thuộc diện kê biên để đảm bảo thi hành án, đất còn trong thời hạn sử dụng đất[12] thì điều kiện tiên quyết là đất đó phải được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, đất thuê trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê.[13] Đối với các doanh nghiệp thuê đất trả tiền hàng năm để thực hiện dự án đầu tư thì không được thực hiện việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với dự án đầu tư. Quy định này chưa thực sự hợp lý, tỏ ra khiên cưỡng và thậm chí là “bất công” đối với doanh nghiệp thuê đất trả tiền hàng năm. Tác giả thiết nghĩ, giá trị của một dự án BĐS được đo lường bởi nhiều yếu tố mà không chỉ là số tiền đã nộp cho Nhà nước; nó còn được định giá trên cơ sở giá trị thương hiệu, giá trị tiềm năng của dự án, những công sức và chi phí mà nhà đầu tư phải bỏ ra trong quá trình thực hiện quy trình, thủ tục, thời gian để Dự án được chấp thuận/ phê duyệt; chưa kể trong thực tế, nhiều doanh nghiệp để có được đất thực hiện dự án đầu tư thì doanh nghiệp còn phải ứng trước tiền để giải phóng mặt bằng, để đầu tư hạ tầng giao thông… mới có được dự án. Song Luật Đất đai đã không tính tới các giá trị này của dự án đầu tư của doanh nghiệp khi không cho phép doanh nghiệp được chuyển nhượng dự án đầu tư. Ở một khía cạnh khác cho thấy, sự hạn chế này cũng chính là hạn chế quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư. Theo đó, quyền được chủ động, linh hoạt trong đầu tư kinh doanh là sự cần thiết khách quan mà Nhà nước cần phải ghi nhận và bảo đảm cho nhà đầu tư, theo đó, nhà đầu tư có quyền quyết định quá trình đầu tư ở bất kỳ giai đoạn nào của Dự án đầu tư; nghĩa là doanh nghiệp nhận thấy ở giai đoạn nào  mà hoạt động kinh doanh có lãi thì họ chuyển nhượng hoặc doanh nghiệp nhận thấy thị trường có dấu hiệu suy giảm, có nguy cơ đóng băng thì doanh nghiệp có thể chuyển nhượng dự án đầu từ để có thể chủ động rút lui khỏi thương trường, chủ động cắt lỗ, nếu cứ “ôm dự án” thì một số doanh nghiệp sẽ chết). Hoạt động này nếu được thực hiện cũng chính là cơ hội tốt để thanh lọc thị trường. Tác giả thiết nghĩ rằng, việc đưa ra điều kiện khắt khe như Luật Đất đai hiện nay một mặt là tạo ra những rào cản và gây khó khăn cho doanh nghiệp trong đầu tư kinh doanh nói chung và kinh doanh BĐS nói riêng. Sự không hợp lý đó cũng là một trong những yếu tố "châm ngòi" cho việc lách luật khi các doanh nghiệp thuê đất trả tiền hàng năm chuyển nhượng dự án thông qua các dạng: "chuyển nhượng quyền thực hiện dự án đầu tư; thành lập Công ty mẹ - Công ty con rồi chuyển dự án đầu tư từ công ty mẹ (công ty có dự án đầu tư) sang công ty con (công ty nhận chuyển nhượng dự án) song dưới hình thức chuyển vốn.

Thêm nữa, giữa pháp luật đầu tư và pháp luật kinh doanh BĐS hiện hành đang có những quy định thiếu tính thống nhất khiến cho các cơ quan thực thực thi pháp luật và các doanh nghiệp không biết phải thực hiện theo luật nào nếu chuyển nhượng dự án đầu tư. Theo đó, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 quy định về chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư thì yêu cầu về trình tự, thủ tục là phải có “chấp thuận của ủy ban nhân dân cấp tỉnh thì hai bên mới được ký hợp đồng chuyển nhượng”[14]; trong khi đó, Luật Đầu tư năm 2020 lại quy định phải có hợp đồng chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư trong hồ sơ xin chấp thuận chuyển nhượng dự án đầu tư gửi ủy ban nhân dân cấp tỉnh[15] - nghĩa là hợp đồng chuyển nhượng một phần hay toàn bộ dự án đầu tư được coi là một thành phần trong bộ hồ sơ xin phép cơ quan nhà nước có thẩm quyền và chúng được xem xét đồng thời với việc xem xét chấp thuận chuyển nhượng một phần hay toàn bộ dự án đầu tư. Sự thiếu thống nhất này gây lúng túng trong quá trình áp dụng pháp luật trên thực tế. Cùng với quy trình và thủ tục phải được cơ quan chấp thuận dự án đầu tư xem xét lại từ đầu về dự án đầu tư khi xét điều kiện chuyển nhượng dự án đầu tư cho thấy chúng quá phức tạp, có phần rườm rà nên trên thực tế hoạt động chuyển nhượng dự án đầu tư không khuyến khích và không gây được sự hứng thú đối với doanh nghiệp lựa chọn hình thức này. Điều đó cũng lý giải vì sao trong các phương thức tiếp cận đất đai từ thị trường thì các doanh nghiệp thường lựa chọn phương thức M&A để thực hiện hơn là phương thức chuyển nhượng hoặc góp vốn bằng quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư.

Ngoài ra, nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư kinh doanh BĐS du lịch còn có thể tiếp cận đất đai từ thị trường thông qua các giao dịch nhận chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật[16]. Nhà nước có chính sách khuyến khích việc thuê quyền sử dụng đất, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân để thực hiện dự án, công trình sản xuất, kinh doanh. Tuy nhiên, pháp luật mới chỉ “khuyến khích” mà chưa có cơ chế, hướng dẫn, giải pháp cụ thể để khắc phục khó khăn do một số người đang sử dụng đất bất hợp tác với chủ dự án đầu tư[17] dẫn đến quá trình “gom”; hơn nữa, quá trình “gom đất” của nhà đầu tư trong trường hợp này phải phù hợp với kế hoạch sử dụng đất hằng năm của cấp huyện; trường hợp phải chuyển mục đích sử dụng đất thì phải được phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã dẫn thời gian để có quỹ đất thực hiện dự án đầu tư BĐS du lịch này sẽ bị kéo dài, ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện dự án cũng như lợi ích của chủ đầu tư. Để khắc phục tình trạng trên, đã có quan điểm đưa ra hướng xử lý: nếu nhà đầu tư đã có được 80% diện tích đất trong tổng diện tích đã được phê duyệt của dự án nhưng còn 20% diện tích đất còn lại gặp khó khăn do người đang sử dụng đất không hợp tác khi đưa ra giá quá cao hoặc không đồng ý chuyển nhượng cho chủ đầu tư thực hiện dự án thì Nhà nước được thu hồi theo cơ chế hành chính. Tuy nhiên, theo tác giả, bản chất của Điều 73 Luật đất đai 2013, đó là sự thoả thuận, thống nhất ý chí của của các bên mà không phải chịu bất kỳ sự chi phối của Nhà nước. Do đó, trong trường hợp này, việc chủ đầu tư gặp tình trạng trên dù muốn hay không thì đều có thể phải đối mặt và lúc này chủ đầu tư chỉ có thể “khôn khéo nhất” thuyết phục bằng lợi ích vì về nguyên tắc không thể hành chính hoá các quan hệ dân sự.

    3. Một số đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về các phương thức tiếp cận đất đai để thực hiện các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản du lịch trong thời gian tới

    Thứ nhất, cần xây dựng bộ tiêu chí thẩm định nhu cầu sử dụng đất của chủ thể sử dụng đất khi xác định căn cứ quyết định giao đất, cho thuê đất

Thực tế, bất kỳ chủ thể nào khi làm đơn xin giao đất, cho thuê đất đều có nhu cầu sử dụng đất, nhưng Luật đất đai 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành chưa có quy định cụ thể các tiêu chí để đánh giá nhu cầu sử dụng đất của chủ thể sử dụng đất. Vì thế pháp luật cần phải đưa ra được bộ tiêu chí để đánh giá nhu cầu sử dụng đất của các chủ thể sử dụng đất, đặc biệt là đối với nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư, trong đó bao gồm các phương diện chủ quan, khách quan và khả năng sử dụng đất. Trong đó:

- Về phương diện chủ quan, để đánh giá chủ thể sử dụng đất có thật sự có nhu cầu sử dụng đất hay không cần căn cứ vào: đối với chủ thể sử dụng đất là các nhà đầu tư khi thực hiện dự án đầu tư thì cần căn cứ vào uy tín cũng như kinh nghiệm thương trường của nhà đầu tư thể hiện ở hồ sơ pháp lý của nhà đầu tư (có vi phạm pháp luật về đất đai hay không, có bị khiếu kiện, tránh chấp liên quan đến hoạt động kinh doanh bất động sản hay không, lĩnh vực kinh doanh chủ yếu của nhà đầu tư là gì, hiệu quả của hoạt động kinh doanh BĐS của nhà đầu tư); tình hình tài chính của nhà đầu tư thể hiện thông qua báo cáo tài chính của nhà đầu tư; số lượng dự án đầu tư xây dựng tương tự đang thực hiện hoặc đã thực hiện tại thời điểm xin giao đất; Lượng khách hàng của nhà đầu tư; kế hoạch triển khai dự án và dự trù đối tượng khách hàng cũng như nguồn tài chính thực hiện dự án. Còn đối với các chủ thể sử dụng đất còn lại cần căn cứ xác nhận của chính quyền địa phương về nhu cầu sử dụng đất, khả năng tài chính để sử dụng đất để hạn chế tình trạng xin giao đất, cho thuê đất để chuyển nhượng kiếm lời.

- Về phương diện khách quan, các tiêu chí thẩm định nhu cầu sử dụng đất của chủ thể sử dụng đất, có thể bao gồm: sự phù hợp của dự án đầu tư với quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất các cấp và tiêu chuẩn, định mức sử dụng đất; sự phù hợp với kết cấu hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội; sự phù hợp giữa quy mô dân số và quy mô dự án; và sự ảnh hưởng đến môi trường, nguồn nước.

    Thứ hai, sửa đổi quy định về các hình thức tiếp cận đất đai từ Nhà nước để tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động chuyển mục đích của dự án kinh doanh BĐS du lịch, đảm bảo đất đai sử dụng có hiệu quả, không bị lãng phí.

    Theo quan điểm của tác giả, không cần thiết phải có thêm một hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất mà chỉ cần quy định hình thức thuê đất được áp dụng cho tất cả các loại hình kinh doanh không phân biệt mục đích kinh doanh là gì. Doanh nghiệp sẽ tùy thuộc vào mục đích kinh doanh, năng lực tài chính và chiến lược đầu tư sẽ quyết định lựa chọn thuê đất trả tiền một lần hay trả tiền hàng năm, thuê đất lâu dài hay thuê đất ngắn hạn. Việc đề xuất bỏ hình thức giao đất có thu tiền mà chỉ quy định hình thức thuê đất không hề làm hạn chế hay ảnh hưởng tới quyền sở hữu và quyền quản lý đất đai của Nhà nước; việc điều tiết nghĩa vụ tài chính đối với việc sử dụng đất hay điều tiết lợi nhuận trong quá trình đầu tư không hề bị thay đổi. Cùng với đó, bỏ hình thức giao đất có thu tiền sẽ giảm bớt đi một quy trình, thủ tục hành chính trong tiếp cận đất đai; điều quan trọng hơn nếu bỏ hình thức này, cơ chế tiếp cận đất đai của doanh nghiệp sẽ thuận lợi hơn, sẽ dễ dàng hơn cho doanh nghiệp trong việc sửa đổi, bổ sung và điều chỉnh mục đích đầu tư, mục tiêu của dự án. Qua đó, cho phép doanh nghiệp lựa chọn chuyển đổi từ hình thức thuê đất sang hình thức giao đất có thu tiền (hình thức này được áp dụng cho mục đích kinh doanh nhà ở). Rõ ràng trong trường hợp này sẽ mở rộng quyền chuyển đổi mục đích đầu tư của doanh nghiệp.

    Thứ ba, sửa đổi quy định tại khoản 3 Điều 118 Luật đất đai 2013, theo hướng trường hợp đất đưa ra đấu giá quyền sử dụng đất để đầu tư xây dựng dự án BĐS du lịch “mà không có người tham gia hoặc trường hợp chỉ có một người đăng ký tham gia đấu giá” thì được xác định là trường hợp đấu giá không thành chứ không xác định là trường hợp không phải tiến hành đấu giá quyền sử dụng đất để chỉ định chủ đầu tư. Bởi vì đấu giá tạo tính công khai, minh bạch, sự cạnh tranh giữa những người tham gia đấu giá để trả giá, nếu chỉ có một người thì các tiêu chí trên hoàn toàn vô nghĩa, qua đó làm tăng sự cạnh tranh trong thị trường quyền sử dụng đất sơ cấp; qua đó khắc phục tình trạng cơ quan nhà nước có thẩm quyền móc ngoặc với chủ đầu tư nhằm tạo ra các nhóm lợi ích, trục lợi cho bản thân.

    Ngoài ra, cần phải quản lý chặt chẽ trong việc móc nối giữa đơn vị tổ chức cuộc đấu giá với tổ chức đấu giá tài sản, đồng thời quản lý chặt khâu niêm yết, thông báo công khai trong trình tự thủ tục đấu giá, bởi để cố tình khiến cho cuộc đấu giá không thành thì phải có sự gian lận, lừa dối, đi trái ngược lại với nguyên tắc công khai, minh bạch và làm thất thu cho ngân sách nhà nước.

    Thứ tư, bổ sung thêm điều kiện để Nhà đầu tư được tham gia đấu giá quyền sử dụng đất.

    Hiện nay, trong các quy định của pháp luật về điều kiện để Nhà đầu tư được tham gia đấu giá quyền sử dụng đất đang “thiếu vắng” các quy định về năng lực/ kinh nghiệm phát triển Dự án tương đương, hoặc/ và giải trình về phương án đầu tư hiệu quả của các nhà đầu tư. Theo quan điểm của tác giả, cần thiết bổ sung quy định này để sàng lọc nhà đầu tư kém năng lực, nâng cao việc kiểm soát tính khả thi của hiệu quả sử dụng đất, tránh lãng phí nguồn lực xã hội khi chủ đầu tư găm giữ đất, bỏ hoang gây lãng phí.

    Thứ năm, hoàn thiện các quy định về đấu thầu dự án có sử dụng đất để thực hiện dự án kinh doanh BĐS du lịch.

    Cần bổ sung và phải ghi nhận hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất trong quy định của Luật đất đai; đồng thời quy định điều kiện với tổ chức, cá nhân tham gia đấu thầu dự án để đảm bảo tính đồng bộ giữa Luật đất dai và Luật đấu thầu. Hơn nữa, cần bổ sung quy định để giải quyết bài toán “chồng lấn” giữa đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất đang tồn tại trên thực tế tại nhiều địa phương trong thời gian vừa qua. Theo quan điểm của tác giả, hiện nay theo đề xuất của Bộ TNMT đề xuất một Chương riêng quy định về phát triển quỹ đất, theo đó Nhà nước chủ động đầu tư phát triển quỹ đất để đấu giá quyền sử dụng đất tạo nguồn thu cho ngân sách; gồm: Đất thu hồi theo quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất để tạo quỹ đất; Thu hồi đất vùng phụ cận của các dự án, công trình xây dựng hạ tầng, chỉnh trang đô thị, khu dân cư nông thôn… Những chỉnh sửa này có thể giúp giải quyết chồng lấn phạm vi đấu giá, đấu thầu tại các dự án sử dụng đất hỗn hợp, cũng như tạo bước chuyển biến đột phá trong chính sách đất đai thời kỳ tới bởi khi đó Nhà nước chủ động chi ngân sách để tạo lập quỹ đất, biến dự án sử dụng đất hỗn hợp thành dự án có đất sạch 100% để đấu giá.

    Thứ sáu, hoàn thiện các quy định của pháp luật về điều kiện để nhận chuyển nhượng và nhận góp vốn bằng QSDĐ gắn gới với dự án đầu tư BĐS du lịch

    Hiện nay, việc quy định có phần khắt khe và chưa thực sự hợp lý khi không cho phép doanh nghiệp đã được phê duyệt dự án đầu tư thuê đất trả tiền hàng năm chuyển nhượng hoặc góp vốn dự án đầu tư là sự cản trở và gây nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh BĐS nói chung cũng như kinh doanh BĐS du lịch nói riêng. Đồng nghĩa với đó là sự hạn chế cơ hội tiếp cận đất đai để thực hiện dự án đầu tư với tư cách là nhà đầu tư thứ cấp. Hạn chế này cần thiết phải được dỡ bỏ trong thời gian tới nhằm khơi thông nguồn vốn, khơi thông thị trường. Theo đó, cần ghi nhận và cho phép chủ đầu tư BĐS du lịch có dự án đầu tư hợp pháp không phụ thuộc vào phương thức thực hiện nghĩa vụ tài chính một lần hay hàng năm đều được thực hiện giao dịch chuyển nhượng, góp vốn bằng quyền sử dụng đất.

    Thứ bảy, hoàn thiện giá đất bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất.

     Việc bồi thường về đất được quy định dựa trên nguyên tắc Nhà nước bồi thường bằng đất cùng loại với đất bị thu hồi, trường hợp không có đất cùng loại thì bồi thường bằng tiền có giá trị tương đương với giá trị đất bị thu hồi tính theo giá trị thị trường. Qua đó đẩy nhanh tiến độ giải phóng mặt bằng nhằm tăng cơ hội cho nhà đầu tư nhanh chóng có đất sạch để thực hiện dự án BĐS du lịch

    Kết luận

    Thị trường BĐS du lịch chỉ có thể phát triển lành mạnh, thu hút được đông đảo các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài khi pháp luật đất đai, pháp luật kinh doanh BĐS và pháp luật có liên quan đảm bảo được đồng bộ, thống nhất, phù hợp và cởi mở; có đầy đủ cơ sở, điều kiện để đảm bảo an toàn pháp lý cho nhà đầu tư; đồng thời có những chính sách  ưu đãi, khuyến khích để nhà đầu tư có động lực và hoạt động có hiệu quả đối với các dự án đầu tư BĐS. Với thực trạng pháp luật còn nhiều khoảng trống, những quy định chưa hợp lý khi nhà đầu tư tiếp cận đất đai đã được chỉ ra ở trên cần được kịp thời sửa đổi, bổ sung trong thời gian tới.