Vụ tranh chấp giữa Aqua One với WHAUP xảy ra hồi tháng 10/2021, đến nay chưa có hồi kết
Nhà đầu tư ngoại, hiểu theo quy định tại khoản 19 Điều 3 Luật Đầu tư 2020, là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Theo khái niệm này thì ngoài cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức ở nước ngoài là 2 loại nhà đầu tư nước ngoài dễ nhận biết thì công ty vốn nước ngoài thành lập tại Việt Nam cũng được coi là nhà đầu tư nước ngoài. Các thương vụ M&A kể cả đối với các nhà đầu tư ngoại, thường trải qua giai đoạn đàm phán, định giá kéo dài trước khi công bố.
Mới đây (27/3), đại diện VPBank chính thức xác nhận, NH đã bán 15% cổ phần cho Ngân hàng Sumitomo Mitsui Banking Corporation (SMBC), thuộc Tập đoàn tài chính Sumitomo Mitsui Financial Group của Nhật Bản, thông qua một đợt phát hành cổ phiếu riêng lẻ. Thỏa thuận này đã chính thức đưa SMBC Group trở thành nhà đầu tư chiến lược của VPBank. Con số 1,5 tỷ USD (tương đương khoảng 35.900 tỷ đồng) giá trị thương vụ cũng xác lập kỷ lục mới của ngành ngân hàng. Khoản đầu tư từ SMBC sẽ giúp nâng tổng vốn chủ sở hữu của VPBank từ 103.500 tỷ đồng lên xấp xỉ 140.000 tỷ đồng, đứng thứ hai trong ngành ngân hàng, sau Vietcombank. Với quy mô vốn lớn, không chỉ các chỉ tiêu an toàn vốn của VPBank được nâng cao, các giới hạn về cho vay với một hay một nhóm khách hàng cũng được mở rộng.
Trước VPBank, quy mô thỏa thuận đầu tư chiến lược lớn nhất thuộc về thương vụ KEB Hana Bank “rót” hơn 20.000 tỷ đồng để mua 15% cổ phần BIDV vào năm 2019. Nhật Bản hiện là nhà đầu tư lớn nhất trong lĩnh vực ngân hàng tại Việt Nam. 3 ngân hàng lớn nhất của Nhật Bản là Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, Mizuho và SMBC đều đã trở thành cổ đông chiến lược tại 3 ngân hàng lớn của Việt Nam là ViettinBank, Vietcombank và VPBank…
Tuy nhiên nếu như việc mua bán, sáp nhập vốn của các NH với nhà đầu tư ngoại diễn ra suôn sẻ thì ngược lại hoạt động này ở các doanh nghiệp tư nhân phi tín dụng thời gian qua lại gặp nhiều trắc trở.
Nhiều thương vụ trắc trở đến nay chưa có hồi kết
Nhiều thương vụ cho đến nay vẫn chưa có hồi kết. Điển hình là 3 thương vụ sau đây:
a) Suýt bồi thường tiền khủng vì bị tố “không trung thực”
Tại phiên tòa phúc thẩm ngày 17/1/2023, VMG Media đã được hội đồng xét xử Tòa án cấp cao tại Hà Nội tuyên bố không công nhận và không cho thi hành phán quyết của SIAC, theo đơn yêu cầu của 2 doanh nghiệp Hàn Quốc là Global Payment Service (GPS) và UTC Investment (UTC). Trước đó, vào cuối năm 2021, GPS và UTC giành chiến thắng trong vụ kiện VMG đòi bồi thường 756 tỷ đồng, theo phán quyết của Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore. Vụ kiện bắt nguồn từ trung tuần tháng 5/2017 khi VMG Media chuyển nhượng toàn bộ 62,25% cổ phần tại công ty này cho hai nhà đầu tư Hàn Quốc là Global Payment Server (GPS) và UTC Investment (UTC). GPS và UTC, đều có trụ sở tại Hàn Quốc…
Tuy nhiên sau khi hoàn tất thủ tục mua bán, GPS và UTC phát hiện có dấu hiệu VMG đã “không trung thực” về tình hình tài chính của EPAY và EPAY đã “tiến hành hoạt động vi phạm pháp luật” tại Việt Nam. Cụ thể, GPS và UTC cho rằng VMG Media đã phản ánh không trung thực và chính xác về tình hình tài chính của VNPT Epay khi đưa ra doanh thu 5.351,5 tỉ đồng, lợi nhuận trước thuế và lãi vay (EBITDA) là 26,7 tỉ đồng. Điều này dẫn đến quyết định mua không chính xác của hai nhà đầu tư Hàn Quốc. Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore phán quyết VMG đã vi phạm một số bảo đảm theo hợp đồng, vi phạm một số cam kết đã thỏa thuận và vi phạm khi đã cung cấp thông tin không đúng sự thật về hoạt động của Công ty EPAY (là đơn vị chuyên cung cấp dịch vụ thanh toán điện tử) trong hợp đồng bán cổ phần EPAY cho GPS/UTC.
Phán quyết của Tòa phúc thẩm TAND cấp cao tại Hà Nội cho phép VMG Media được hoàn nhập lại toàn bộ khoản dự phòng phải trả đã trích lập theo phán quyết số 110/2021 ngày 21/10/2021 của SIAC. Tuy nhiên để “lật ngược” được tình thế, VMG Media đã phải trải qua quy trình cung cấp chứng cứ rất khắt khe, phù hợp với nguyên tắc tư pháp quốc tế của Việt Nam, đó là nguyên tắc có đi có lại được ghi nhận tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 423 Bộ luật TTDS năm 2015 và Luật Trọng tài thương mại của Việt Nam.
b) Chuyển nhượng cổ phần khi chưa đủ điều kiện pháp lý
Câu chuyện Công ty Aqua One và ông Đỗ Tất Thắng bị Công ty WHA Utilities and Power Public Company Limited (WHAUP) của Thái Lan khởi kiện lên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC), liên quan vi phạm không hoàn thành các nghĩa vụ theo thỏa thuận mua bán cổ phần, xảy ra hồi tháng 10/2021 từng gây xôn xao giới tài chính. Trước đó, WHAUP đã mua lại 34% cổ phần của Công ty nước mặt Sông Đuống từ ông Đỗ Tất Thắng với số tiền hơn 1.886 tỷ đồng. Trong đó, thỏa thuận mua bán cổ phần có kèm điều khoản WHAUP được quyền bán toàn bộ cổ phần của mình tại Công ty Sông Đuống cho Aqua One (cổ đông lớn của Sông Đuống), với giá bằng mức tập đoàn này đã thanh toán cộng thêm giá vốn ghi sổ theo quy định trong hợp đồng.
Quyền được bán lại cổ phần sẽ được kích hoạt khi Công ty Sông Đuống không chuyển cho WHATUP giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đã sửa đổi trước ngày 25/10/2020, với nội dung nâng công suất dự án khai thác Nhà máy Nước mặt Sông Đuống từ 300.000 m3/ngày lên 600.000 m3/ngày. Aqua One đóng vai trò là bên bảo lãnh cho ông Đỗ Tất Thắng và Công ty Sông Đuống về nghĩa vụ xin cấp phép Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư sửa đổi. Mặc dù vậy, khi đến hạn, Công ty Sông Đuống đã không cung cấp được bản đăng ký sửa đổi theo như thỏa thuận. Đến ngày 23/11/2020, WHAUP đã gửi thông báo cho Aqua One về việc sẽ thực hiện quyền bán lại cổ phần trong công ty Sông Đuống.
Aqua One có nghĩa vụ mua cổ phần từ WHAUP trước ngày 7/6/2021 theo thỏa thuận mua bán cổ phần. Tuy nhiên, sau 3 tháng, Aqua One vẫn chưa thực hiện nghĩa vụ nêu trên, buộc tập đoàn của Thái Lan phải gửi đơn kiện. Điều đáng nói là điều kiện mà Aqua One đáp ứng là bất khả kháng vì việc Hà Nội đầu tư Nhà máy nước mặt sông Đuống phải căn cứ vào quy hoạch cấp nước Thủ đô Hà Nội đến năm 2030, tầm nhìn đến năm 2050 đã được Thủ tướng phê duyệt năm 2013. Như vậy, để làm được đúng theo thỏa thuận với WHATUP thì quy hoạch cấp nước Thủ đô buộc phải được điều chỉnh, rồi mới điều chỉnh được Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư sao cho phù hợp với thoả thuận hai bên trước ngày 25/10/2020.
Vụ lùm xùm sau đó đã khép lại không rõ lý do nhưng có thể thấy rủi ro đều có thể phát sinh từ hai phía. Các chuyên gia nhận định, Aqua One khó có cơ hội thắng kiện, điều đó cũng đồng nghĩa phải bồi thường với giá bằng mức tập đoàn này đã thanh toán hơn 1.886 tỷ đồng cộng thêm giá vốn ghi sổ theo quy định trong hợp đồng. Ngược lại phía WHAUP cũng phải “lên bờ xuống ruộng” vì phải hầu kiện và bị thiệt hại không nhỏ do nguồn vốn bị “chôn” ở Aqua One nếu như vụ kiện kéo dài…
c) Chưa tìm hiểu kỹ đối tác đã ký hợp đồng chuyển nhượng
Đầu năm 2022, thị trường bất động sản Việt Nam cũng chứng kiến một vụ kiện “chéo” liên quan tới hoạt động M&A khi Công ty Quốc Cường Gia Lai khởi kiện Công ty Đầu tư Sunny Island ra Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) liên quan đến tranh chấp phát sinh từ Hợp đồng hứa mua, hứa bán dự án Khu dân cư Bắc Phước Kiển, xã Phước Kiển, huyện Nhà Bè, TP.HCM, với tổng giá trị 14.800 tỷ. Theo hợp đồng hứa mua, hứa bán ký kết vào quý 1/2017 giữa Quốc Cường Gia Lai và Sunny Island, Quốc Cường Gia Lai sẽ thực hiện các thủ tục pháp lý đến khi đủ điều kiện chuyển nhượng dự án thì sẽ chuyển nhượng 100% dự án cho Sunny Island.
Tiến độ pháp lý sẽ thực hiện song song tiến độ thanh toán của Sunny Island. Tuy nhiên, đến thời điểm khởi kiện, phía Sunny Island mới thanh toán tương đương đợt 2, với số tiền 2.882 tỉ đồng (tương ứng 19% tổng giá trị hợp đồng), trong khi Quốc Cường Gia Lai đã thực hiện thủ tục pháp lý tương ứng đến đợt thanh toán thứ 5. Chậm thanh toán, nhưng Sunny Island lại yêu cầu Quốc Cường Gia Lai tiếp tục thực hiện tiếp hợp đồng theo các điều khoản và giá của 4 năm trước nhưng các điều khoản của hợp đồng không còn phù hợp với quy định pháp luật hiện nay nên không thể thực hiện được. Chính vì vậy, Quốc Cường Gia Lai quyết định thực hiện theo điều khoản quy định trong hợp đồng là kiện Sunny Island ra VIAC để giải quyết.
Giữa lúc đó, Sunny Island bất ngờ gửi đơn lên Cơ quan CSĐT tố cáo Quốc Cường Gia Lai gian dối, chiếm đoạt tài sản. Theo tố cáo của Sunny Island, Quốc Cường có hành vi không trung thực trong việc đưa ra thông tin trong hợp đồng hứa mua hứa bán đã bồi thường, giải phóng mặt bằng hơn 84ha (92%); trong khi trên thực tế thì Quốc Cường mới đền bù được hơn 60ha. Cơ quan CSĐT Công an TP.HCM sau đó đã phản hồi không đủ căn cứ để khởi tố vụ án. Hiện tranh chấp giữa các bên đang được VIAC thụ lý, giải quyết. Quốc Cường Gia Lai cũng cho biết đã tuyên bố đơn phương chấm dứt hợp đồng hứa mua hứa bán dự án vì Sunny Island vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Tuy nhiên việc Sunny Island đang nắm giữ hồ sơ 65ha/91ha đất, tương đương 71,5% diện tích đất tại dự án trong khi chỉ mới thanh toán 19% giá trị là rủi ro rất lớn cho Công ty Quốc Cường Gia Lai và 5.000 cổ đông…
Đầu năm 2022, thị trường bất động sản Việt Nam chứng kiến một vụ kiện “chéo” liên quan tới hoạt động M&A giữa Quốc Cường Gia Lai với Sunny Island
Kinh nghiệm pháp lý và kiến nghị giải pháp
1. Phải nắm vững nguyên tắc tư pháp quốc tế
Có thể nói vụ việc của VMG là trường hợp điển hình cho thấy rủi ro từ hoạt động M&A doanh nghiệp. Đằng sau những thương vụ M&A là những điều khoản cam kết, ràng buộc chặt chẽ về nghĩa vụ của cả 2 bên, không như nhiều người nghĩ rằng thương vụ M&A đã hoàn tất, “tiền trao, cháo múc” là xong chuyện. Mà là các điều khoản trong nhiều thương vụ kéo dài nhiều năm, và có thể dẫn đến các thay đổi lớn về lợi ích của các bên liên quan.
Việc công nhận và cho thi hành tại Việt Nam phán quyết của trọng tài nước ngoài là một thủ tục tố tụng đặc biệt do tòa án tiến hành nhằm xem xét để công nhận tính hiệu lực của phán quyết trọng tài nước ngoài trên phạm vi lãnh thổ Việt Nam. Theo đó thủ tục công nhận, cho hoặc không cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài được quy định tại Điều 424 Bộ luật TTDS 2015 xác định hai cơ sở pháp lý là điều ước quốc tế (i) và nguyên tắc có đi có lại (ii). Thực tế cho thấy các vụ tranh chấp thời gian qua, Tòa án có thẩm quyền trong nước chủ yếu là vận dụng nguyên tắc có đi có lại (vì nếu áp dụng điều ước quốc tế sẽ bị hạn chế bỡi những quốc gia là thành viên Công ước New York 1958).
Tại Điều V(2)(b) Công ước New York 1958 cho phép Tòa án nơi được yêu cầu công nhận và cho thi hành từ chối nếu việc công nhận hoặc cho thi hành phán quyết sẽ trái với trật tự công cộng của quốc gia đó. Tuy nhiên, Công ước không xác định nội hàm của khái niệm “trật tự công cộng” mà để các quốc gia thành viên tự quyết định. Trong khi đó theo quy định tại điểm đ Điều 14 Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán TANDTC hướng dẫn thi hành một số quy định luật trọng tài thương mại, xác định là “các nguyên tắc xử sự cơ bản có hiệu lực bao trùm đối với việc xây dựng và thực hiện pháp luật Việt Nam”. Được hiểu là pháp luật Việt Nam khi nội luật hóa Công ước không sử dụng thuật ngữ “trật tự công cộng” mà sử dụng thuật ngữ “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.
Những điều chỉnh hành lang pháp lý nói trên đã dẫn tới số lượng vụ việc được trọng tài phán quyết theo yêu cầu không công nhận và cho thi hành ở Việt Nam, thời gian qua chủ yếu dựa trên cơ sở nguyên tắc có đi có lại, có xu hướng ngày càng tăng. Trong đó tập trung chủ yếu là những căn cứ: (i) Các bên tham gia thỏa thuận trọng tài không có năng lực để ký thỏa thuận; (ii) Cá nhân, tổ chức có nghĩa vụ thi hành không được thông báo kịp thời các thông tin hoặc không thể tham gia thực hiện quyền tố tụng của mình với lý do chính đáng; (iii) Việc công nhận và cho thi hành là trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Vụ việc tranh chấp giữa VMG và 2 doanh nghiệp Hàn Quốc được khép lại bằng phán quyết của TAND cấp cao tại Hà Nội không công nhận và không cho thi hành phán quyết của SIAC cũng không ngoại lệ.
2. Nằm lòng bí quyết:“Biết ta biết người, trăm trận trăm thắng”
Hoạt động chuyển nhượng cổ phần được pháp luật thừa nhận và điều chỉnh, dựa trên sự thỏa thuận tự nguyện của các bên mua tham gia hoạt động mua bán cổ phần. Từ vụ WHAUP khởi kiện Aqua One, hay vụ Quốc Cường Gia Lai khởi kiện VIAC, để tránh các rủi ro pháp lý xảy ra, ngoài nắm chắc pháp luật liên quan đến mua bán cổ phần (Cam kết WTO và các Điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam tham gia ký kết hoặc gia nhập; Luật Đầu tư 2020; Luật doanh nghiệp 2020; Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư; Nghị định số 01/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật doanh nghiệp), trước khi đặt bút ký các bên còn cần phải tìm hiểu và đánh giá năng lực của nhau thông qua hồ sơ năng lực, điều kiện pháp lý, lịch sử mua bán chuyển nhượng cổ phần để xem lỗ hổng nào hay dẫn tới phát sinh các tranh chấp, trước khi đặt bút ký hợp đồng chuyển nhượng hay nhận chuyển nhượng cổ phần…
Trong câu chuyện hợp tác giữa các doanh nghiệp với các nhà đầu tư thì vai trò của nhà tư vấn về tài chính cũng như tư vấn về pháp lý là không thể thiếu. Ở những nước phát triển trong các thương vụ mua bán hay là đầu tư thì bao giờ cũng có sự tham gia của các nhà tư vấn về tài chính và tư vấn về pháp lý. Vì vậy các bên có thể sử dụng đến một bên thứ 3 là luật sư phụ trách việc rà soát và soạn thảo hợp đồng để đảm bảo hợp đồng tuân thủ đúng quy định pháp luật, phản ánh đầy đủ các nội dung cần đưa vào để hạn chế thấp nhất rủi ro khi xảy ra tranh chấp; do khi xảy ra tranh chấp các bên buộc phải đưa ra các tài liệu, chứng cứ để chứng minh cho việc khởi kiện của mình là đúng và hợp pháp nên các bên mua bán cổ phần cần bảo vệ mình trước khi đặt bút ký vào hợp đồng mua bán cổ phần, nhất là mua bán cổ phần với nhà đầu tư nước ngoài.
3. Cần quy định cơ chế áp dụng linh hoạt nguyên tắc có đi có lại
Với tư cách là một nguyên tắc của tư pháp quốc tế, nguyên tắc có đi có lại đã mở rộng phạm vi các trường hợp công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài, bảo vệ hiệu quả hơn trên thực tế lợi ích hợp pháp của công dân Việt Nam trong các quan hệ TTDS quốc tế. Nguyên tắc có đi có lại còn là cơ sở để Việt Nam bảo vệ các lợi ích công cộng của mình trong trường hợp có quốc gia nước ngoài từ chối công nhận bản án, quyết định dân sự của Toà án Việt Nam với lý do giữa Việt Nam và nước đó chưa có Điều ước quốc tế điều chỉnh vấn đề này. Vì vậy việc nghiên cứu xây dựng cơ chế cụ thể để hoàn thiện việc áp dụng nguyên tắc có đi có lại vào thực tiễn là chính đáng và có tính cấp thiết.
Từ thực tiễn vận dụng qua các vụ việc điển hình nói trên, chúng tôi cho rằng cần quy định cơ chế áp dụng linh hoạt nguyên tắc có đi có lại theo hướng: Việt Nam có thể chủ động áp dụng nguyên tắc có đi có lại khi nhận được yêu cầu tương trợ tư pháp của cơ quan có thẩm quyền nước ngoài hoặc yêu cầu công nhận bản án, quyết định dân sự của nước ngoài của công dân Việt Nam mà không cần xem xét giữa Việt Nam và nước đó đã áp dụng hoặc có thoả thuận áp dụng nguyên tắc có đi có lại hay chưa. Việc áp dụng linh hoạt trong trường hợp này cần có những quy định chi tiết về phạm vi áp dụng, cơ quan có thẩm quyền thẩm tra, quyết định và những trường hợp dù có thể bảo vệ được lợi ích của công dân Việt Nam nhưng cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam vẫn từ chối áp dụng nguyên tắc có đi có lại do vi phạm trật tự công cộng của Việt Nam.
