Một số qui định của Luật Doanh nghiệp bất cập, thiếu thống nhất với Bộ Luật Dân sự, Luật Đầu tư và Luật SHTT

Chưa rõ khái niệm Người có liên quan và Người đại diện theo ủy quyền

- Về Người có liên quan: Điều 4 Luật DN 2020 hiên hành qui định Người có liên quan là cá nhân, tổ chức có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp sau đây:  c) Cá nhân, tổ chức hoặc nhóm cá nhân, tổ chức có khả năng chi phối hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua sở hữu, thâu tóm cổ phần, phần vốn góp hoặc thông qua việc ra quyết định của công ty

Tuy nhiên, Luật DN chưa quy định rõ về việc như thế nào để xác định cá nhân, tổ chức hoặc nhóm cá nhân, tổ thức có khả năng chi phối hoạt động của doanh nghiệp thông qua sở hữu, thâu tóm cổ phần, phần vốn góp hoặc thông qua việc quyết định của công ty?

Đây là vấn đề quan trọng cần làm rõ khi sửa luật, đặc biệt trong bối cảnh Quốc hội đã thông qua Luật Các tổ chức tín dụng sửa đổi năm 2023, theo đó luật này sửa đổi bổ sung các qui định nhằm ngăn chặn sở hữu chéo, người có liên quan thao túng hoạt động ngân hàng

Về Người đại diện theo ủy quyền của chủ sở hữu, thành viên, cổ đông công ty là tổ chức : Khoản 2 Điều 14 Luật Doanh nghiệp quy định, trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì việc cử người đại diện theo ủy quyền thực hiện theo quy định sau đây:

a) Tổ chức là thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có sở hữu ít nhất 35% vốn điều lệ có thể ủy quyền tối đa 03 người đại diện theo ủy quyền;

b) Tổ chức là cổ đông công ty cổ phần có sở hữu ít nhất 10% tổng số cổ phần phổ thông có thể ủy quyền tối đa 03 người đại diện theo ủy quyền

Tuy nhiên Luật Doanh nghiệp 2020 không đề cập đến số lượng người đại diện theo ủy quyền của thành viên là tổ chức trong Công ty TNHH sở hữu ít hơn 35% vốn điều lệ, cổ đông là tổ chức trong công ty cổ phần sở hữu ít hơn 10% tổng số cổ phần phổ thông

Vì vậy tới đây cần quy định rõ về trường hợp “số lượng người đại diện theo ủy quyền của thành viên là tổ chức trong Công ty TNHH sở hữu ít hơn 35% vốn điều lệ, cổ đông là tổ chức trong công ty cổ phần sở hữu ít hơn 10% tổng số cổ phần phổ thông” để tránh tranh chấp.

Bất cập trong định giá tài sản góp vốn, tài sản trí tuệ và thời hạn góp vốn

- Về định giá tài sản góp vốn được qui định tại khoản 2, 3 Điều 36 Luật doanh nghiệp năm 2020 như sau:  Tại thời diểm thành lập doanh nghiệp, nếu định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì các thành viên, cổ đông sáng lập cùng liên đới góp thêm bằng chênh lệch giữa giá trị định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá, đồng thời liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế.

 Trong quá trình hoạt động nếu định giá cao hơn giá trị thực tế thì người góp vốn, chủ sở hữu, thành viên hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh, thành viên hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá, đồng thời liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế.

Ảnh minh họa

Luật Doanh nghiệp hiện hành đã có hướng dẫn việc bù đắp giá trị tài sản còn thiếu so với giá trị tài sản được định giá và trách nhiệm của các chủ thể có liên quan trong việc định giá tài sản góp vốn. Song luật lại chưa  có quy định về tỉ lệ phần vốn góp của từng thành viên sau khi bù đắp phần chênh lệch. Vì tỉ lệ phần vốn góp của từng thành viên là cơ sở để quyết định việc chia lợi nhuận, tỉ lệ phiếu biểu quyết và trách nhiệm tài sản về các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính của công ty. Do đó, khi sửa luật cần quy định rõ về tỷ lệ phần vốn góp của từng thành viên sau khi bù đắp phần chênh lệch

- Về việc định giá tài sản trí tuệ: thực tế cho thấy việc định giá tài sản trí tuệ đang gặp nhiều khó khăn và khác biệt hơn so với tài sản hữu hình. Bởi xác định giá trị của một quyền sở hữu trí tuệ phụ thuộc vào thời gian, địa điểm và tính sinh lời của loại tài sản đặc biệt này. Ngay khi đăng ký quyền sở hữu trí tuệ thì người sở hữu cũng không tính hết được tính hữu dụng và khả năng sinh lời trong tương lai của tài sản mà mình được sở hữu, nó chỉ được thể hiện giá trị qua thời gian và mức độ chấp nhận của xã hội.

Vì vậy để hạn chế những tranh chấp không đáng có của các thành viên trong doanh nghiệp về trách nhiệm, nghĩa vụ giữa các bên trong vấn đề góp vốn bằng tài sản không phải là Đồng Việt Nam, chúng tôi cho rằng, cần sửa đổi lại Điều 34 Luật Doanh nghiệp theo hướng, thay vì để cho doanh nghiệp tự lập ra hội đồng thẩm định hoặc cho phép những tổ chức định giá bất kỳ tiến hành thẩm định giá; cần khuyến cáo tài sản góp vốn vào doanh nghiệp không phải là Đồng Việt Nam phải qua khâu định giá tài sản là tổ chức thẩm định giá và xác định trách nhiệm của các bên liên quan. Kết quả định giá của tổ chức thẩm định giá là kết quả cuối cùng để các thành viên, cổ đông sáng lập xác định tỷ lệ vốn góp điều lệ chứ không phải để tham khảo.

Đồng thời quy định, doanh nghiệp thẩm định giá tài sản phải chịu hoàn toàn trách nhiệm trước pháp luật về sự chính xác của số liệu thẩm định. Nếu trong quá trình vận hành của doanh nghiệp phát sinh rủi ro, mà rủi ro đó có liên quan đến việc do định giá tài sản không chính xác (chênh lệch quá lớn so với giá trị thực của tài sản định giá), thì tổ chức thẩm định giá phải liên đới chịu bồi thường thiệt hại, nếu có.

Đồng thời cần phải xác định rõ việc góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ, theo hướng tùy vào thỏa thuận góp vốn là chuyển giao quyền sở hữu hay quyền sử dụng mà doanh nghiệp nhận góp vốn sẽ thiết lập quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đối với tài sản trí tuệ. Đổi lại, bên góp vốn sẽ nhận được phần vốn góp trong doanh nghiệp, tách bạch đối với tài sản trí tuệ đã góp. Khi đó đối với trường hợp góp vốn bằng việc chuyển nhượng quyền sở trí tuệ, khi hết thời hạn bảo hộ với quyền sở hữu trí tuệ, phải được coi như công ty đã sử dụng hết giá trị của tài sản góp vốn. Việc hết thời hạn bảo hộ sẽ không ảnh hưởng đến quyền sở hữu của thành viên đối với phần vốn góp của họ trong công ty - đã được ghi nhận bằng giấy chứng nhận phần vốn góp…

- Về thời hạn góp vốn bằng tài sản: Khoản 2 Điều 47, khoản 2 Điều 75 và khoản 1 Điều 113 Luật Doanh nghiệp quy định thời hạn góp vốn là 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, không kể thời gian vận chuyển, nhập khẩu tài sản góp vốn, thực hiện thủ tục hành chính để chuyển quyền sở hữu tài sản.

Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp lại không quy định rõ về thời hạn góp vốn bằng tài sản (việc nhập khẩu, thực hiện chuyển quyền sở hữu tài sản được thực hiện trong khoảng thời gian tối đa bao lâu). Việc không quy định rõ về thời hạn này khiến cho việc xác định thời điểm hoàn thành việc góp vốn của doanh nghiệp là chưa rõ.

Cũng theo Luật Doanh Nghiệp 2020, chủ sở hữu, thành viên công ty TNHH, cổ đông CTCP phải góp đủ vốn điều lệ cho công ty trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp GCNĐKDN. Tuy nhiên, trên thực tế, rất nhiều doanh nghiệp, đặc biệt là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không kịp góp vốn điều lệ trong thời hạn 90 ngày, bởi quy trình góp vốn điều lệ của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thường rất phức tạp và tốn thời gian.

Cụ thể, các doanh nghiệp này phải thực hiện việc mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp (DICA) tại một ngân hàng Việt Nam để thực hiện việc góp vốn. Ngân hàng thường đòi hỏi rất nhiều tài liệu từ doanh nghiệp và chủ sở hữu, thành viên hoặc cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài để làm thủ tục Nhận Biết Khách Hàng (KYC); trong đó, nhiều tài liệu phải được hợp pháp hóa lãnh sự và quá trình này rất tốn thời gian.

Do đó, đề xuất kéo dài thời hạn góp vốn điều lệ để các nhà đầu tư có thời gian xử lý các thủ tục hành chính liên quan (ví dụ có thể lên đến 180 ngày kể từ ngày được cấp GCNĐKDN).

Bên cạnh đó, Khoản 4 Điều 75 Luật Doanh nghiệp quy định chủ sở hữu chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với nghĩa vụ tài chính của công ty, thiệt hại xảy ra do không góp, không góp đủ, không góp đúng hạn vốn điều lệ.

Quy định chủ sở hữu của công ty TNHH MTV phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với nghĩa vụ tài chính của công ty, thiệt hại xảy ra do không góp, không góp đủ, không góp đúng hạn vốn điều lệ là chưa phù hợp với tính chất “trách nhiệm hữu hạn” của loại hình công ty này. Do đó, đề nghị bỏ quy định tại khoản 4 Điều 75 hoặc điều chỉnh theo hướng chủ sở hữu chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn cam kết góp

Chưa có qui định về “” bí mật thương mại”, chưa tương thích với Luật Sở hữu trí tuệ

Luật DN 2020 hiện chưa có quy định thế nào là “bí mật thương mại”, “” bí mật kinh doanh”. Trong khi khái niệm này có “” bóng dáng””  trong một điều luật. Cụ thể điểm a khoản 2 Điều 115 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền: “Xem xét, tra cứu, trích lục số biên bản và nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm, báo cáo của Ban kiểm soát, hợp đồng, giao dịch phải thông qua Hội đồng quản trị và tài liệu khác, trừ tài liệu liên quan đến bí mật thương mại, bí mật kinh doanh của công ty”.

Ảnh minh họa

Việc chưa có quy định giải thích khái niệm “bí mật thương mại”, “” bí mật kinh doanh””, dẫn đến trên thực tế các công ty có thể lạm dụng loại trừ này để từ chối không cho cổ đông tiếp cận một tài liệu nào đó. Ví dụ: Hợp đồng cần Hội đồng quản trị thông qua, có thể chứa đựng bí mật thương mại, bí mật kinh doanh. Tuy nhiên, thông tin mà cổ đông cần biết trong tài liệu đó có thể là những thông tin khác, không phải bí mật thương mại, bí mật kinh doanh. Việc loại trừ toàn bộ nội dung của tài liệu ấy là không cần thiết, bất hợp lý và thu hẹp quyền tiếp cận thông tin của cổ đông.

Do đó, tới đây khi sửa luật, cần bổ sung quy định về khái niệm “bí mật thương mại”, “” bí mật kinh doanh” cho tương thích với Luật Sở hữu trí tuệ có quy định về “bí mật kinh doanh” (Điều 4.23 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 (sửa đổi, bổ sung 2009)).

Các qui định về Người đại diện theo pháp luật, đại diện theo ủy quyền, thẩm quyền kí kết hợp đồng chưa tương thích với qui định tại Bộ Luật Dân sự

- Về Người đại diện theo PL: Khoản 1 Điều 12 Luật Doanh nghiệp quy định “người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách người yêu cầu giải quyết việc dân sự, nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”.

Khoản 1, 2 Điều 141 Bộ luật dân sự 2015 quy định “1. Người đại diện chỉ được xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện theo căn cứ sau đây: a) Quyết định của cơ quan có thẩm quyền; b) Điều lệ của pháp nhân; c) Nội dung ủy quyền; d) Quy định khác của pháp luật.”, “Trường hợp không xác định được cụ thể phạm vi đại diện theo quy định tại khoản 1 Điều này thì người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

Như vậy theo quy định của Bộ luật dân sự, người đại diện theo pháp luật có quyền “xác lập” các giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện.

Tuy nhiên, Điều 12 Luật Doanh nghiệp nêu trên lại quy định người đại diện thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp mà không quy định người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập giao dịch. Điều này là chưa phù hợp với quy định với Bộ luật dân sự 2015.

Do đó, cần sửa đổi quy định về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tương thích với quy định về người đại diện tại Bộ luật dân sự 2015

- Về Chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp: Theo Luật DN hiện hành quy định chi nhánh có chức năng đại diện theo ủy quyền; văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích của doanh nghiệp

Trong khi đó, khoản 1 Điều 134 Bộ luật dân sự 2015 quy định “đại diện là việc cá nhân, pháp nhân (sau đây gọi chung là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác (sau đây gọi chung là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”.  Chi nhánh không phải là pháp nhân, vì vậy Luật Doanh nghiệp quy định “chi nhánh có chức năng đại diện theo ủy quyền” là chưa phù hợp với quy định của Bộ luật dân sự.

Do đó cần xác định lại chủ thể được đại diện theo ủy quyền trong quy định tại Điều 44 Luật Doanh nghiệp để phù hợp với Bộ luật dân sự.

- Về thẩm quyền ký kết hợp đồng giữa các doanh nghiệp có cùng người đại diện theo pháp luật: Trong trường hợp hai doanh nghiệp có cùng một cá nhân làm người đại diện theo pháp luật phát sinh giao dịch với nhau, và cá nhân này là đại diện theo pháp luật duy nhất của các doanh nghiệp này, việc ký kết hợp đồng của người đại diện pháp luật thay mặt cho cả hai doanh nghiệp sẽ có thể dẫn tới vi phạm quy định về đại diện theo Bộ Luật Dân Sự 2015.

Cụ thể, theo  khoản 3 Điều 141 Bộ Luật Dân Sự 2015, một cá nhân không được nhân danh người [hoặc tổ chức] mình đại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện. Do đó, nếu trường hợp một cá nhân cùng làm người đại diện theo pháp luật cho hai doanh nghiệp có phát sinh giao dịch với nhau (hoặc một trường hợp tương tự), Luật  Doanh nghiệp cần có cơ chế để chọn ra người có thẩm quyền ký kết hợp đồng, tài liệu liên quan để đảm bảo tốt nhất lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp và tránh xung đột về mặt lợi ích.

Do đó cần bổ sung quy định về cơ chế chọn ra người có thẩm quyền ký kết hợp đồng, tài liệu liên quan trong trường hợp một cá nhân cùng làm người đại diện theo pháp luật cho hai doanh nghiệp có phát sinh giao dịch với nhau (hoặc một trường hợp tương tự).

Một số qui định chưa thống nhất với Luật Đầu tư

- Qui định về thời hạn tạm ngừng kinh doanh và tạm ngừng dự án đầu tư chưa có sự tương thích giữa hai luật.

 Khoản 1 Điều 206 Luật Doanh nghiệp quy định, doanh nghiệp phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh chậm nhất là 03 ngày làm việc trước ngày tạm ngừng kinh doanh hoặc tiếp tục kinh doanh trước thời hạn đã thông báo.

Nghị định 01/2021/NĐ-CP hướng dẫn thời hạn tạm ngừng kinh doanh là 12 tháng, sau thời hạn này doanh nghiệp nếu tiếp tục tạm ngừng sẽ thực hiện thủ tục thông báo tạm ngừng. Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn không giới hạn số lần tạm ngừng kinh doanh, như vậy, về mặt thực tế, thời gian tạm ngừng kinh doanh theo pháp luật doanh nghiệp là lớn hơn 12 tháng.

Trong khi đó Điều 47 Luật Đầu tư 2020 và Điều 56 Nghị định 31/2021/NĐ-CP quy định nhà đầu tư ngừng hoạt động dự án đầu tư, tổng thời hạn tạm ngừng không quá 12 tháng.

Như vậy, nếu nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư là doanh nghiệp, nếu doanh nghiệp muốn tạm ngừng dự án đầu tư đồng thời tạm ngừng kinh doanh, thì giữa quy định tại pháp luật Doanh nghiệp và pháp luật đầu tư đang chưa thống nhất về thời hạn tạm ngừng. Doanh nghiệp thực hiện dự án có thể ngừng kinh doanh quá 12 tháng, nhưng dự án đầu tư thì chỉ được ngừng không quá 12 tháng.

Do đó cần điều chỉnh trường hợp tạm ngừng kinh doanh đối với doanh nghiệp thực hiện dự án đầu tư trong trường hợp tạm ngừng dự án đầu tư để đảm bảo tương thích về thời hạn giữa hai hệ thống pháp luật đầu tư và doanh nghiệp

- Bất cập về việc ghi nhận thông tin của tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài tại cả Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Cơ chế hiện tại về việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài dẫn đến rất nhiều khó khăn, phiền hà cho doanh nghiệp khi cần đăng ký điều chỉnh thông tin của mình. Ví dụ, khi đăng ký tăng vốn điều lệ (đồng thời là vốn góp của dự án đầu tư), doanh nghiệp phải đăng ký sửa đổi cả Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Một ví dụ khác là khi thông báo thay đổi ngành nghề kinh doanh, doanh nghiệp phải thực hiện cả thủ tục thông báo thay đổi ngành nghề tại cơ quan đăng ký kinh doanh và thủ tục đăng ký điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư tại cơ quan đăng ký đầu tư.

Ngoài ra, pháp luật hiện hành không quy định rõ là cần thực hiện thủ tục tại cơ quan đăng ký kinh doanh hay tại cơ quan đăng ký đầu tư trước đối với những trường hợp nêu trên. Điều này dẫn đến cách giải thích, áp dụng khác nhau tại mỗi địa phương.

Do đó cần nghiên cứu để đảm bảo tính rõ ràng, thống nhất khi thực hiện hai thủ tục này.