VCCI: Các hành vi bị cấm trong Dự thảo Luật Đấu thầu (sửa đổi) còn mơ hồ

Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) đã có văn bản trả lời Công văn số 926/UBTCNS15 của Ủy ban Tài chính, Ngân sách về việc đề nghị viết bài tham luận cho Hội thảo lấy ý kiến về Dự thảo Luật Đấu thầu (sửa đổi).

Về phạm vi điều chỉnh

Khoản 76 Điều 5 Nghị định 155/2018/NĐ-CP quy định: “cơ sở bán lẻ thuốc trong khuôn viên cơ sở khám bệnh, chữa bệnh công lập chỉ được mua thuốc trúng thầu của chính cơ sở khám bệnh, chữa bệnh, thuốc đã có quyết định trúng thầu tại các cơ sở y tế tuyến tỉnh, tuyến trung ương trong vòng 12 tháng; thuốc đã có quyết định trúng thầu mua sắm tập trung cấp địa phương, cấp quốc gia trong thời hạn của hợp đồng hoặc thỏa thuận khung mua sắm tập trung tính đến trước thời điểm mua thuốc”.

VCCI cho rằng, quy định này khiến cho trên thực tế có một số khó khăn cho: “các bệnh viện trong việc mua các loại thuốc chưa có kết quả trúng thầu, hạn chế người bệnh được sử dụng các loại thuốc nhóm 1, nhóm 2 có hiệu quả điều trị cao mặc dù có khả năng thanh toán…”. Trong Thông báo số 275/TB-VPCP ngày 02/8/2018 về Kết luận của Phó Thủ tướng Chính phủ Vũ Đức Đam tại cuộc họp về vấn đề cung ứng thuốc tại các bệnh viện yêu cầu Bộ Y tế rà soát “quyết định theo thẩm quyền hoặc trình cấp có thẩm quyền xem xét, quyết định việc đổi mới phương thức mua thuốc đáp ứng yêu cầu điều trị,” “Chủ trì, phối hợp với Bảo hiểm xã hội Việt Nam và các cơ quan liên quan tiến hành rà soát quy định về việc đấu thầu thuốc theo hướng cho các bệnh viện được tự chủ mua thuốc, khắc phục tình trạng người bệnh có nhu cầu và khả năng chi trả song lại không được sử dụng các loại thuốc theo yêu cầu”.

Để giải quyết tình trạng trên, theo ý kiến của doanh nghiệp, trước hết phải sửa đổi quy định về xác định phạm vi mua sắm thuốc, vật tư, trang thiết bị y tế của cơ sở y tế công lập phải thực hiện đấu thầu theo quy định tại Luật Đấu thầu. Cho phép cơ sở y tế công lập được phép chủ động mua sắm thuốc, vật tư, trang thiết bị y tế đối với các nguồn vốn không phải là vốn nhà nước, nguồn quỹ bảo hiểm y tế.

So với quy định hiện hành, Dự thảo gần như giữ nguyên quy định cơ sở y tế công lập mua sắm thuốc, vật tư, trang thiết bị y tế sử dụng “vốn nhà nước, nguồn quỹ bảo hiểm y tế, nguồn thu từ dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh và nguồn thu hợp pháp khác” thuộc trường hợp phải đấu thầu để lựa chọn nhà thầu (điểm e khoản 2 Điều 1). Theo quy định này thì việc mua sắm thuốc, vật tư, trang thiết bị y tế của cơ sở y tế công lập đều phải thực hiện đấu thầu. Điều này sẽ làm hạn chế khả năng tự chủ chủ các cơ sở y tế công lập trong việc mua sắm thuốc và khó tạo cơ hội lựa chọn thuốc của người bệnh khi khám chữa bệnh nêu trên.

"Để tạo cơ sở cho việc sửa đổi các quy định tại pháp luật về dược, một số doanh nghiệp đề nghị cân nhắc điều chỉnh lại quy định này tại Dự thảo theo hướng bỏ mua sắm thuốc, vật tư, trang thiết bị y tế từ nguồn thu từ dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh và nguồn thu hợp pháp khác của cơ sở y tế công lập là đối tượng phải thực hiện đấu thầu", VCCI ý kiến.

Đấu thầu quốc tế

Điểm b khoản 1 Điều 11 Dự thảo quy định điều kiện tổ chức đấu thầu quốc tế để lựa chọn nhà thầu là “gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn mà người có thẩm quyền xét thấy cần có sự tham gia của nhà thầu nước ngoài để nâng cao chất lượng của gói thầu dự án”.

Quy định này cho phép người có thẩm quyền toàn quyền quyết định có sự tham gia của nhà thầu nước ngoài hay không vào gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn trong khi căn cứ để quyết định khá chung chung “nâng cao chất lượng của gói thầu, dự án”. Điều này sẽ khiến cho quy định về điều kiện tổ chức đấu thầu quốc tế tại điểm a khoản 1 Điều 11 … không còn nhiều ý nghĩa.

Bởi, cho dù gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn mà nhà thầu trong nước có khả năng đáp ứng yêu cầu thực hiện gói thầu hoặc có nhiều nhà thầu tham gia sơ tuyển, mời quan tâm hoặc đấu thầu rộng rãi trong nước – những gói thầu phải đấu thầu trong nước, thì cũng có thể tổ chức đấu thầu quốc tế nếu người có thẩm quyền xét thấy cần có sự tham gia của nhà thầu nước ngoài để nâng cao chất lượng của gói thầu, dự án.

"Đề nghị hoặc quy định điểm b khoản 1 Điều 11 theo hướng có thể định lượng hơn hoặc bỏ quy định này để tránh bị lạm dụng và làm giảm ý nghĩa của các quy định về điều kiện khác đấu thầu quốc tế", VCCI đề nghị.

Theo quy định tại Dự thảo Luật Đất đai, điều kiện để nhà đầu tư tham gia đấu thầu các dự án có sử dụng đất là: “thuộc đối tượng được Nhà nước giao đất, cho thuê đất theo quy định tại Điều 128 và Điều 129 của Luật này”.

Điều 128, 129 Dự thảo Luật Đất đai quy định về các trường hợp, đối tượng được giao đất, cho thuê đất. Tổ chức, cá nhân nước ngoài không được xem là người sử dụng đất, vì vậy không thuộc trường hợp quy định tại Điều 128, 129 Dự thảo Luật. Và vì vậy, không đáp ứng điều kiện là nhà đầu tư tham gia đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đối với các dự án đầu tư có sử dụng đất. Tóm lại, theo quy định tại Dự thảo Luật Đất đai, tổ chức, cá nhân nước ngoài không được tham gia đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đối với các dự án đầu tư có sử dụng đất.

Vì vậy, để đảm bảo tính thống nhất và rõ ràng, đề nghị điều chỉnh lại quy định tại khoản 2 Điều 12 Dự thảo theo hướng: Dự án đầu tư có sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai

Các trường hợp hủy thầu đối với lựa chọn nhà đầu tư

Khoản 2 Điều 17 Dự thảo liệt kê các trường hợp hủy thầu đối với lựa chọn nhà đầu tư, trong đó có trường hợp quy định tại điểm b là “thay đổi mục tiêu, quy mô, địa điểm, vốn đầu tư của dự án trong quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư (đối với dự án thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư) hoặc quyết định phê duyệt danh mục dự án đầu tư kinh doanh (đối với dự án không thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư) ảnh hưởng tới hồ sơ mời thầu”.

Theo quy định tại khoản 4 Điều 17 Dự thảo thì trường hợp hủy thầu theo quy định tại điểm b khoản 2 thì các bên liên quan sẽ không được đền bù chi phí. Điều này dường như chưa thật phù hợp và đảm bảo công bằng cho các nhà đầu tư khi tham dự thầu. Các nhà đầu tư đã phải bỏ ra chi phí để tham gia đấu thầu. Việc thay đổi mục tiêu, quy mô, địa điểm, vốn đầu tư của dự án xuất phát từ cơ quan nhà nước, không phải là lỗi của các nhà đầu tư, vì vậy trong trường hợp này, nhà đầu tư cần phải được đền bù về chi phí tương tự như cơ chế bồi hoàn chi phí liên quan đến việc tham dự thầu của nhà thầu quy định tại Điều 39 Dự thảo.

Các hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu

Điểm c khoản 2 Điều 16 Dự thảo quy định cấm chủ đầu tư, bên mời thầu “Nêu yêu cầu cụ thể về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hóa trong hồ sơ mời thầu đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu hỗn hợp khi áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 và 4 Điều 41 của Luật này”.

Khoản 4 Điều 41 Dự thảo quy định “trường hợp cần thiết để đảm bảo mua được hàng hóa có chất lượng tốt đáp ứng yêu cầu sử dụng thì trong hồ sơ mời thầu có thể quy định về xuất xứ của hàng hóa từ một số quốc gia, vùng lãnh thổ”. Quy định này chưa đủ rõ ràng và trao nhiều quyền cho bên mời thầu quyết định việc xác định xuất xứ của hàng hóa.

Kết hợp điều này với điểm c khoản 2 Điều 16 Dự thảo, rất khó để xác định khi nào thì yêu cầu cụ thể về nhãn hiệu, xuất xứ thuộc trường hợp cấm lúc nào thì thuộc trường hợp được phép. Vì “trường hợp cần thiết” là một khái niệm rất chung, mang tính định tính và các bên có thể diễn giải áp dụng theo các cách khác nhau.

Lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt

So với quy định hiện hành, Dự thảo đã bổ sung quy định về lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt. Quy định này được hiểu nhằm giải quyết cho các trường hợp các dự án, dự toán thuộc trường hợp phải phải thực hiện đấu thầu, nhưng không thể tổ chức theo quy trình đấu thầu thông thường. Dự thảo đã thiết kế riêng quy trình, thủ tục lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong các trường hợp đặc biệt. Vì đây là quy định mới và là các trường hợp ngoại lệ, không phải áp dụng theo quy trình đấu thầu thông thường nên cần thiết phải quy định đủ rõ để đảm bảo thuận lợi khi thực hiện, tránh bị lạm dụng và tạo rủi ro pháp lý cho các đối tượng thực hiện.

Các quy định tại Mục 2 Chương II Dự thảo còn khá chung chung và chưa đủ rõ ở một số điểm.

Cụ thể, Điểm c khoản 2 Điều 27 Dự thảo quy định “Gói thầu mua sắm vắc xin trong quá trình thử nghiệm, có yêu cầu đặc thù của nhà sản xuất về điều kiện mua, thanh toán, bảo lãnh, bảo đảm và điều kiện khác trong quá trình thực hiện hợp đồng” thuộc trường hợp đặc biệt là phù hợp. Tuy nhiên, việc mua sắm vắc xin của trường hợp này phải gắn với điều kiện cụ thể nào đó. Ví dụ, việc mua sắm vắc xin covid -19 phải gắn với trường hợp đại dịch covid -19 đang diễn ra, cần thiết phải có vắc xin để phòng ngừa, kiểm soát dịch bệnh. Còn trong trường hợp không có dịch bệnh, các nguy cơ tác động đến lợi ích công cộng (sức khỏe, tính mạng con người) chưa đủ rõ ràng, thì việc mua sắm vắc xin trong quá trình thử nghiệm với các yêu cầu của nhà sản xuất như quy định tại điểm c khoản 2 Điều 27 Dự thảo là chưa hợp lý.

VCCI đề nghị xem xét bổ sung điều kiện vào quy định tại điểm c khoản 2 Điều 27 Dự thảo theo hướng: gói thầu mua sắm vắc xin trong quá trình thử nghiệm, có yêu cầu đặc thù của nhà sản xuất về điều kiện mua, thanh toán, bảo lãnh, bảo đảm và điều kiện khác trong quá trình thực hiện hợp đồng trong trường hợp dịch bệnh đang và/hoặc nguy cơ diễn ra.

Theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 28 Dự thảo, Bộ trưởng, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh sẽ quyết định: Phương án lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp dự án, gói thầu quy định tại điểm a khoản 2 Điều 27 Dự thảo đã được Thủ tướng Chính phủ chấp thuận chủ trương đầu tư; Phương án lựa chọn nhà thầu đối với gói thầu thuộc phạm vi quản lý quy định tại điểm b, c và đ khoản 2 Điều 27 Dự thảo.

Điều 29 Dự thảo quy định về quy trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt, tuy nhiên chỉ quy định về quy trình Bộ trưởng, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt phương án lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt quy định tại điểm a, b khoản 2 Điều 27. "Không rõ, đối với trường hợp quy định tại điểm c, đ khoản 2 Điều 27 Dự thảo, Phương án lựa chọn nhà thầu sẽ được phê duyệt theo quy trình nào?", VCCI đặt ra câu hỏi.

Mặt khác, quy định tại Dự thảo cũng chưa rõ thẩm quyền quyết định lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt quy định tại điểm d khoản 2 Điều 27 Dự thảo cũng như quy trình để phê duyệt phương án lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp này.

Điểm c khoản 2 Điều 1 Dự thảo “dự toán mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập; dự toán mua sắm sử dụng vốn nhà nước của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội” là trường hợp phải tổ chức đấu thầu để lựa chọn nhà thầu. Theo quy định này thì bất kì khoản mua sắm nào để duy trì hoạt động thường xuyên của các chủ thể trên có nguồn gốc từ vốn nhà nước, đều phải tổ chức đấu thầu. Theo đó, rất nhiều khoản chi trong chi thường xuyên có giá trị từ vài trăm nghìn đồng đến một vài triệu đồng như các khoản sửa chữa thường xuyên phát sinh đột xuất như: sửa xe ô tô, máy tính, máy in, điều hoà; sửa một vài chỗ hư hỏng nhỏ như nền nhà, cửa sổ, bàn làm việc, tủ tài liệu; …cũng nằm trong danh mục phải tổ chức lựa chọn nhà thầu. Điều này gây khó khăn trong hoạt động của các chủ thể trên.

Điểm d khoản 2 Điều 27 Dự thảo lại quy định “Gói thầu thuộc dự toán mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập thực hiện theo quy định của Chính phủ”. Có thể quy định này sẽ giải quyết cho bất cập được nêu ở trên, tuy nhiên lại chưa đủ rõ ràng về các nội dung như: thẩm quyền quyết định, Chính phủ sẽ quy định về vấn đề gì (điều kiện để gói thầu này thuộc trường hợp đặc biệt – để phân biệt với trường hợp quy định tại điểm c khoản 2 Điều 1 Dự thảo? quy trình lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt này như thế nào?).

Để đảm bảo tính minh bạch của quy định và thuận lợi trong quá trình thực hiện, VCCI đề nghị quy định rõ các vấn đề trên.

Tóm lại, các quy định tại Mục 2 Chương II Dự thảo còn khá chung chung, nhiều quy định mang tính định tính, nếu áp dụng các quy định này mà không có hướng dẫn thêm thì sẽ rất khó để thực hiện. Đề nghị cân nhắc bổ sung quy định trao quyền cho Chính phủ hướng dẫn thêm quy định về quy trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt.