Kỳ 2: Luật Đấu thầu và 2 “điểm nghẽn” làm khó nhà thầu

(Pháp lý) – Giá vật liệu xây dựng tăng đột biến, đặc biệt là giá thép đã và đang đẩy các nhà thầu xây dựng rơi vào cảnh điêu đứng khiến VACC  buộc phải kêu cứu lên Thủ tướng Chính phủ; và mới đây là câu chuyện mời thầu gói thầu “Thiết kế, mua sắm, xây dựng, lắp đặt, chạy thử và nghiệm thu (EPC) Nhà máy Điện Nhơn Trạch 3 và Nhơn Trạch 4” của PVPower đang làm nóng dư luận… Ngoài yếu tố khách quan, theo các chuyên gia, có nguyên nhân từ sự bất cập của một số qui định trong Luật Đấu thầu 2013. Bài viết của PV Pháp lý sẽ chỉ rõ 2 điểm nghẽn lớn làm khó nhà thầu  và đề xuất giải pháp tháo gỡ .

Tiêu chí mời thầu làm khó nhà thầu vì được xây dựng khép kín

Luật Đấu thầu 2013 (Điều 73 – Điều 78) đã quy định về trách nhiệm của bên A (người có thẩm quyền, chủ đầu tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia, tổ chức thẩm định) trong việc xây dựng và phê duyệt hồ sơ mời thầu để lựa chọn nhà thầu theo kiểu “cha sinh con”, khép kín trong chuỗi nội bộ. Bắt đầu từ người có thẩm quyền (là người quyết định phê duyệt DA hoặc người quyết định mua sắm theo quy định pháp luật - theo giải thích tại khoản 34 Điều 4) có trách nhiệm tại Điều 73: Phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu; tổ chức kiểm tra, giám sát, theo dõi công tác đấu thầu; điều chỉnh nhiệm vụ và thẩm quyền của chủ đầu tư; xử lý hủy thầu, đình chỉ cuộc thầu…Với qui định này, có nghĩa gần như điều chỉnh toàn bộ hoạt động đấu thầu của chủ đầu tư

Ở cấp độ thấp hơn (Điều 74) là chủ đầu tư (là tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức được giao thay mặt chủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án – theo khoản 4 Điều 4), có trách nhiệm: Phê duyệt các nội dung trong quá trình lựa chọn nhà thầu; ký kết hoặc ủy quyền ký kết và quản lý việc thực hiện hợp đồng với nhà thầu; quyết định thành lập bên mời thầu với nhân sự đáp ứng các điều kiện theo quy định của Luật Đấu thầu. Như vậy bên mời thầu (tức cơ quan, tổ chức có chuyên môn và năng lực để thực hiện các hoạt động đấu thầu – theo khoản 3 Điều 4) là đơn vị “con” của chủ đầu tư “sinh ra”, có trách nhiệm theo quy định tại Điều 75: Đối với lựa chọn nhà thầu thực hiện gói thầu thuộc DA: Chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu, đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; quyết định thành lập tổ chuyên gia; chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ đầu tư về quá trình lựa chọn nhà thầu…

Tổ chuyên gia có trách nhiệm (Điều 76): Đánh giá và báo cáo bên mời thầu hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất theo đúng yêu cầu. Tương tự, trách nhiệm của Tổ chức thẩm định được quy định tại Điều 78 (mặc dù được quy định hoạt động độc lập, tuân thủ quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan khi tiến hành thẩm định; trong quá trình thẩm định phải đảm bảo trung thực, khách quan, công bằng ...); nhưng tổ chức thẩm định phải có trách nhiệm giải trình việc thực hiện các nhiệm vụ “theo yêu cầu của người có thẩm quyền, chủ đầu tư đối với dự án, bên mời thầu đối với mua sắm thường xuyên, mua sắm tập trung, cơ quan tranh tra, kiểm tra, cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu”…

Với các quy định không có phản biện như trên, tất yếu làm phát sinh sự độc quyền, duy ý chí của bên A trong quá trình thiết lập và xây dựng hồ sơ mời thầu. Điều đó cũng có nghĩa những bất lợi luôn thuộc về nhà thầu, nhà đầu tư. Mặc dù tại Điều 77 quy định họ có quyền được “yêu cầu bên mời thầu làm rõ hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu trong quá trình tham dự thầu”; được quyền kiến nghị, khiếu nại, tố cáo và khởi kiện ra tòa khi thấy quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị ảnh hưởng (Điều 91); nhưng trên thực tế cho thấy có rất nhà thầu nội (trừ nhà thầu ngoại) phát huy quyền năng này, vì nếu họ làm “ra ngô, ra khoai” là đồng nghĩa với tự “triệt tiêu” mình khi mà cơ chế đấu thầu còn lắm nhiêu khê.

Cho đến nay những tranh cãi làm nóng dư luận xung quanh tiêu chí mời thầu gói thầu “Thiết kế, mua sắm, xây dựng, lắp đặt, chạy thử và nghiệm thu (EPC) Nhà máy Điện Nhơn Trạch 3 và Nhơn Trạch 4” của Tổng Công ty Điện lực dầu khí Việt Nam (PVPower) vẫn chưa có dấu hiệu hạ nhiệt. Trong khi PVPower cho rằng, hồ sơ mời thầu gói thầu EPC của dự án đảm bảo cạnh tranh, minh bạch và công bằng; thì Công ty Siemens Energy (nhà thầu ngoại) khẳng định PVPower đưa ra quy định không phù hợp, hạn chế nhà thầu tham gia. Không chỉ đầu bài có vấn đề, tính cạnh tranh, hiệu quả kinh tế gói thầu khó có thể được đảm bảo, còn có nguyên nhân xuất phát từ vị thế độc quyền của nhà cung cấp thiết bị chính (OEM) là General Electric (GE).

Sau khi được cấp có thẩm quyền phê duyệt, Chi nhánh Tổng Công ty Điện lực Dầu khí Việt Nam – CTCP – Ban Quản lý dự án điện đã mở thầu quốc tế Gói thầu thiết kế, mua sắm, xây dựng, lắp đặt, chạy thử và nghiệm thu (EPC) Nhà máy điện Nhơn Trạch 3 và Nhà máy điện Nhơn Trạch 4 có giá gói thầu là 24.147,637 tỷ đồng. Phương thức lựa chọn nhà thầu là 1 giai đoạn 2 túi hồ sơ, bảo đảm dự thầu là 370 tỷ đồng. Tuy nhiên, sau khi Chủ đầu tư phát hành hồ sơ mời thầu thì một số nhà thầu đã có kiến nghị làm rõ nghi ngờ về “khuất tất” của hồ sơ mời thầu này.

Tại bản kiến nghị vừa gửi lên Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư Nguyễn Chí Dũng, và Thủ tướng Chính phủ Phạm Minh Chính, Công ty Siemens Energy nêu rõ: “Tổng Công ty Điện lực dầu khí Việt Nam đã đưa ra rào cản không cho phép tuabin 60Hz của tuabin khí 9000HL của công ty chúng tôi tham gia gói thầu Nhơn Trạch 3 - 4 và rào cản này đã bất ngờ được đưa ra chỉ vài tuần trước khi nộp thầu. Do đó, chỉ 1 hoặc 2 nhà sản xuất khác có thể tham gia đấu thầu. Khả năng cạnh tranh của dự án sẽ bị ảnh hưởng nặng nề và kéo theo chi phí sử dụng điện của người dân Việt Nam sẽ cao hơn”.

Tuy nhiên sau khi có ý kiến của nhà thầu về gói thầu trên, ngày 9/8/2021, PV Power đã có văn bản trả lời các cơ quan hữu quan và có buổi làm việc với nhiều cơ quan báo chí. Tại buổi làm việc, ông Lê Như Linh, Tổng Giám đốc Tổng Công ty Điện lực Dầu khí Việt Nam – CTCP (PV Power) cho biết, HSMT hợp lệ vì đảm bảo tính công khai, cạnh tranh, minh bạch và tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật (Luật Đấu thầu; Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/06/2014 và Thông tư 11/2016/TT-BKHĐT ngày 26/7/2016 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc hướng dẫn lập hồ sơ mời thầu thiết kế, cung cấp hàng hóa và xây lắp (EPC).

Điêu đứng vì không thể điều chỉnh giá thanh toán theo đơn giá theo thị trường

Mới đây nhất, Hiệp hội các nhà thầu xây dựng Việt Nam (VACC) tiếp tục có văn bản lần thứ 2 kiến nghị Văn phòng Chính phủ chỉ đạo sớm các bộ ngành liên quan kiểm tra triệt để nguyên nhân giá thép tăng đột biến, trong khi giá điện không tăng, giá các chi phí sản xuất đầu vào không tăng , nếu không các nhà thầu xây dựng sẽ rơi vào tình trạng phá sản. Kiến nghị của VACC dựa trên kiến nghị trước đó của hàng loạt nhà thầu xây dựng lớn như Delta, Vinaconex, Cienco 4, Eurowindow, Thành An, Phục Hưng Holdings…

Ngoài giá vật liệu tăng đồng bộ (cát, xi măng, gạch, đá sỏi…), văn bản của VACC hướng đến nguyên nhân chủ yếu khiến nhà thầu xây dựng lao đao, đó là giá thép tăng đột biến (trên 45%). Ông Nguyễn Quốc Hiệp, Chủ tịch VACC chỉ ra 2 hệ lụy phát sinh: Thứ nhất, với công trình sử dụng vốn đầu tư ngân sách, khi các nhà thầu chưa có quyết định cân đối bù giá, điều chỉnh tổng mức đầu tư thì nhà thầu sẽ từ từ dừng lại, không dám làm. Họ mua thép giá 18.000 - 19.000 đồng/kg nhưng chỉ được thanh toán đơn giá 13.000 đồng/kg thì 5.000 đồng còn lại ai bù? Lấy đâu ra để bù vào? Không làm thì đói nhưng làm thì phá sản nên các nhà thầu chững lại hết. Các công trình vốn đầu tư ngân sách sẽ bị đình trệ, vỡ trận nếu không có quyết định bù giá.

Thứ hai là công trình đầu tư nguồn vốn tư nhân, nguồn lực xã hội. Hợp đồng này thường được ký theo loại hình hợp đồng trọn gói hoặc hợp đồng đơn giá cố định thanh toán dựa theo khối lượng thực tế khi kiểm tra đơn giá thép, xi măng…Thông thường các nhà thầu sẽ đàm phán giá và mua trước từ nhà cung cấp thép. Ví dụ, một nhà thầu xây dựng mua thép trả tiền trước 6 tháng thống nhất một giá cố định, sẽ cầm cố được trong vòng 6 tháng không lo bị tác động thị trường. Nhưng không phải ai cũng có tiền ứng trước để mua. Có công trình làm đâu thanh toán đó, nhà thầu mua theo kiểu ăn đong, ký hợp đồng phải chấp nhận trôi nổi, đơn giá thực tế so với trong hợp đồng du di 3-5% thì chịu được nhưng lên 40% - 45% thì phá sản. Mà lãi suất một công trình làm từ đầu đến cuối nhiều thì nhà thầu được 5% còn không chỉ được 3% với điều kiện chủ đầu tư thanh toán đúng hạn, không nợ đọng.

Trong khi đó nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng, theo quy định tại Điều 67 Luật Đấu thầu: “Giá hợp đồng sau khi điều chỉnh phải bảo đảm không vượt giá gói thầu hoặc dự toán được phê duyệt”. Có nghĩa giá hợp đồng điều chỉnh phải nằm trong khung giá gói thầu hoặc dự toán được phê duyệt. Hơn nữa, việc điều chỉnh đơn giá được thực hiện “từ thời điểm phát sinh yếu tố làm thay đổi giá và chỉ áp dụng đối với khối lượng được thực hiện theo đúng tiến độ ghi trong hợp đồng. Trường hợp điều chỉnh tiến độ thực hiện hợp đồng làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định”. Có nghĩa phải qua thêm một cấp trung gian cao hơn.

Đối chiếu với quy định trên, trong tình hình giá thép nguyên liệu (chiếm 20% giá trị công trình) tăng hơn 45% như hiện nay thì rõ ràng là làm khó nhà thầu xây dựng, thậm chí nếu như thỏa mãn được điều kiện đảm bảo tiến độ ghi trong hợp đồng cũng không giúp được DN tháo gỡ khó khăn trong dài hạn, vì “nút thắt” nằm ở đơn giá theo thị trường tại thời điểm. Vậy nên để cứu nhà thầu xây dựng, ông Nguyễn Quốc Hiệp, Chủ tịch VACC kiến nghị: “Đối với các dự án, công trình đầu tư bằng vốn ngân sách nhà nước, trước khi tìm ra nguyên nhân giá thép tăng và có biện pháp, thì nhà nước sớm có quyết định điều chỉnh tổng mức đầu tư và chấp nhận thanh toán đơn giá cho nhà thầu theo đơn giá thị trường…” 

Kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện Luật Đấu thầu

1. Tại khoản 2 Điều 12 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu, cũng quy định đối với bên mời thầu: “Trong hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng”. Thế nhưng để giám sát việc này, tại Điều 126 Nghị định này quy định người có thẩm quyền cử cá nhân hoặc đơn vị có chức năng quản lý về hoạt động đấu thầu tham gia giám sát, theo dõi việc thực hiện của chủ đầu tư, bên mời thầu trong quá trình lựa chọn nhà thầu để bảo đảm tuân thủ theo đúng quy định của pháp luật về đấu thầu.

Rõ ràng là rất khó tìm được sự khách quan, khi “cha” cử “con” đi theo dõi, giám sát việc làm của chính đứa “con” mình sinh ra. Mà nếu có thì cũng không có ai để phản biện, vì từ người có thẩm quyền, chủ đầu tư, bên mời thầu, đến tổ chuyên gia, và tổ chức thẩm định đều là “người của bên A”. Chưa kể, làm cách nào để chứng minh được điều kiện làm hạn chế hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh không bình đẳng là không phải chuyện dễ dàng từ phía nhà thầu.

Có nghĩa nếu “soi” ở góc độ luật thì rất khó có cơ sở để nói họ làm khó. Vậy nên không có gì lạ khi ông Lê Như Linh, Tổng Giám đốc Tổng Công ty Điện lực Dầu khí Việt Nam – CTCP (PV Power) khẳng định trước báo giới, tiêu chí mời thầu gói thầu “Thiết kế, mua sắm, xây dựng, lắp đặt, chạy thử và nghiệm thu (EPC) Nhà máy Điện Nhơn Trạch 3 và Nhơn Trạch 4” của PVPower là hợp lệ vì đảm bảo tính công khai, cạnh tranh, minh bạch và tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật. 

Từ bất cập trên việc sửa đổi Luật Đấu thầu 2013 (đối với từ Điều 73 – Điều 78), theo chúng tôi cần hướng giảm dần hoặc triệt tiêu sự độc độc quyền của bên A trong thiết lập và xây dựng hồ sơ mời thầu. Tại sao không phải tổ chức thẩm định là một cơ quan độc lập về mặt pháp nhân ở bên ngoài, không chịu lệ thuộc bất cứ về quyền và nghĩa vụ từ người có thẩm quyền, đến chủ đầu tư và bên mời thầu ? Theo đó, kết quả thẩm định của tổ chức thẩm định bắt buộc bên A phải có nghĩa vụ ưu tiên lựa chọn; trường hợp nếu HSMT để xảy ra rủi ro làm phát sinh hậu quả, bị nhà thầu (bên B) khiếu nại hoặc khởi kiện thì tổ chức thẩm định phải chịu hoàn toàn trách nhiệm trước pháp luật.

2. Giá nguyên liệu xây dựng tăng đột biến và phi mã từ giữa năm 2020 cho đến nay,  cùng với đó là đại dịch Covid-19 bùng phát gây khan hiếm nhân công, có thể nói đó là 2 gọng kìm khiến cho nhà thầu xây dựng đang lâm vào tình trạng “chết dở, sống dở”, không làm thì đói, nhưng làm thì phá sản là cầm chắc. Giải pháp để cứu nhà thầu xây dựng, theo Chủ tịch VACC kiến nghị, đối với các dự án, công trình đầu tư bằng vốn ngân sách nhà nước, trước khi tìm ra nguyên nhân giá thép tăng và có biện pháp, thì nhà nước sớm có quyết định điều chỉnh tổng mức đầu tư và chấp nhận thanh toán đơn giá cho nhà thầu theo đơn giá thị trường…

Tìm ra nguyên nhân giá thép tăng đột biến (vì sản lượng thép không thiếu) để theo đó có biện pháp chấn chỉnh, kéo giá thép trở về giá thực đó là trong tầm tay, nếu như kết quả điều tra xác minh của cơ quan có chức năng có căn cứ xác định việc tăng giá là cục bộ, xuất phát từ yếu tố tiêu cực. Tuy nhiên với việc kiến nghị Nhà nước sớm có quyết định điều chỉnh tổng mức đầu tư và chấp nhận thanh toán đơn giá cho nhà thầu theo đơn giá thị trường…  là làm khó Thủ tướng Chính phủ, bởi đòi hỏi đó là vượt quá thẩm quyền, không phù hợp với quy định của pháp luật.

Vì vậy, giải pháp để tháo gỡ khó khăn trong dài hạn cho nhà thầu xây dựng, cần phải ưu tiển sửa đổi, bổ sung nội dung điều chỉnh nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng xây dựng được quy định tại Điều 67 Luật Đấu thầu 2013, theo hướng chấp nhận thanh toán đơn giá cho nhà thầu theo đơn giá thị trường. Cụ thể như sau: “việc điều chỉnh giá hợp đồng (kể cả đối với hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh và hợp đồng theo thời gian), được thực hiện theo đơn giá thị trường tại thời điểm phát sinh yếu tố làm thay đổi giá và chỉ áp dụng đối với khối lượng được thực hiện theo đúng tiến độ ghi trong hợp đồng hoặc tiến độ được điều chỉnh theo quy định tại khoản 6 và khoản 7 Điều này”

VŨ LÊ MINH

>>> “Điểm danh” những qui định bất cập trong 29 Luật đang gây khó hoạt động sản xuất, kinh doanh ( kì 1)