Cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVFTA/ IPA: Những quy định mới và thách thức đối với Việt Nam

Những quy định cải tiến đáng chú ý

Theo một báo cáo gần đây nhất của Uỷ ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL WGIII) liên quan đến việc lựa chọn trọng tài và tính thiếu thống nhất trong các phán quyết trọng tài, trong cơ chế ISDS cho thấy, trọng tài phần lớn được bổ nhiệm bởi các bên trong tranh chấp, một số ít được bổ nhiệm bởi Cơ quan chỉ định, điều này cho thấy không có sự thống nhất trong phương thức lựa chọn. Phương thức thành lập Hội đồng trọng tài và cá nhân các trọng tài được điều chỉnh bởi quy định trong các hiệp định hoặc trong hợp đồng, hoặc trong các quy tắc của các trung tâm trọng tài, như Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID), hoặc theo các quy tắc vụ việc.

Tuy nhiên, rất ít hiệp định đầu tư quốc tế điều chỉnh cơ chế chỉ định, cũng như các Quy tắc trọng tài không đặt ra quy trình mà các bên phải tuân thủ để xác định và lựa chọn trọng tài. Các bên được tự do lựa chọn bất kỳ người nào làm trọng tài khi họ đáp ứng các tiêu chí. Bên bổ nhiệm tự điều tra, tự xác định các yếu tố về bằng cấp chuyên môn cũng như lý lịch chuyên môn của trọng tài.

Như vậy, có thể thấy cơ chế lựa chọn trọng tài trong ISDS cho từng vụ việc và phần lớn bởi các bên trong tranh chấp rất khác biệt với các hệ thống khác như trọng tài thương mại.

Bên cạnh đó là, việc Hội đồng trọng tài (HĐTT) khác nhau đã cho kết luận khác nhau về cùng một tiêu chuẩn trong hiệp định đầu tư giống nhau hoặc cùng một vấn đề thủ tục, bao gồm cả những vụ mà thực tiễn vụ việc tương tự nhau, hoặc sự khác biệt không đáng để dẫn tới kết quả khác biệt; một số HĐTT được tổ chức theo các hiệp định đầu tư khác nhau đã đưa ra các kết luận khác nhau về tranh chấp liên quan đến cùng biện pháp, cùng các bên có liên quan, và cùng tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư hoặc luật áp dụng.

Từ những thông tin nêu trên, EU cho rằng, hệ thống trọng tài theo từng vụ việc hiện nay trong ISDS là nguyên nhân chính dẫn tới các bất cập trong vấn đề tính thống nhất và tính có thể dự báo của các phán quyết. EU cũng cho rằng, các trọng tài vụ việc với trọng tài có các hoạt động khác nhau (ví dụ vừa tư vấn vừa xét xử) tạo ra sự định kiến khá lớn, định kiến từ thực tiễn và các lợi ích chuyên môn, điều này có thể ảnh hưởng đến kết quả vụ việc.

Bên cạnh đó, hệ thống trọng tài theo từng vụ việc cũng làm giới hạn khả năng xem xét lại về tính đúng đắn và thống nhất của các phán quyết. Điều 52 của Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và công dân quốc gia khác (ICSID) đã quy định về việc xem xét lại phán quyết.

Tuy nhiên, các căn cứ chỉ dừng ở giới hạn thủ tục và xung đột lợi ích mà chưa chạm tới các vấn đề nội dung. Những hạn chế khác của hệ thống ISDS hiện nay chính là thiếu minh bạch và việc gia tăng chi phí và tốn kém thời gian do sự thiếu thống nhất và dự đoán của hệ thống, chi phí phát sinh từ việc nghiên cứu, xác định để bổ nhiệm trọng tài phù hợp, chi phí thuê luật sư.

EU đã hiện thực hóa các ý tưởng nêu trên của mình vào các hiệp định đầu tư với các nước đối tác như Canada, Singapore và Việt Nam với một mô hình ISDS tương đồng. Cơ chế giải quyết tranh chấp mới đã được Việt Nam và EU tách ra khỏi EVFTA để đưa vào IPA. Một ví dụ cho sự cải tiến đó là việc Thành lập cơ quan tài phán thường trực (tòa đầu tư) thay thế cho cơ chế trọng tài đầu tư.

Nhằm khắc phục những tồn tại trong các cơ chế ISDS hiện nay, IPA thiết lập một hệ thống hội đồng tài phán cố định gồm hai cấp xét xử là Hội đồng tài phán (sơ thẩm) và Hội đồng tài phán phúc thẩm. Các thành viên của hai Hội đồng tài phán sẽ đảm nhiệm vai trò như các thẩm phán trong nhiệm kỳ 04 năm và có thể được tái bổ nhiệm 01 lần; 5 trên tổng số 9 thành viên được bổ nhiệm từ thời điểm Hiệp định có hiệu lực sẽ có nhiệm kỳ 6 năm.

Trong số đó, ba thành viên mang quốc tịch một trong các nước thành viên EU, ba thành viên mang quốc tịch Việt Nam và ba thành viên mang quốc tịch của nước thứ ba, một trong số các thành viên được bổ nhiệm là Chủ tịch Hội đồng tài phán và một trong số các thành viên được bổ nhiệm là Phó chủ tịch Hội đồng tài phán, thông qua bắt thăm ngẫu nhiên bởi Chủ tịch Uỷ ban đầu tư. Trong mỗi vụ tranh chấp, “Chủ tịch của Hội đồng tài phán được quyền bổ nhiệm các thành viên cho đơn vị xét xử thuộc hội đồng tài phán để tiến hành luân phiên xét xử các vụ kiện và đảm bảo thành phần tham gia vào các đơn vị xét xử này phải được lựa chọn một cách ngẫu nhiên và không được biết trước nhằm tạo cơ hội công bằng cho tất cả các thành viên có thể tham gia”.

Bên cạnh đó, là hàng loạt những cải tiến liên quan đến việc nâng cao hiệu quả của biện pháp thi hành phán quyết; các quy định hạn chế khiếu kiện; bên thứ ba tài trợ cho vụ kiện; biện pháp bảo đảm chi phí tố tụng. Theo đó, IPA cũng hướng tới việc đảm bảo hiệu quả; các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng như đàm phán và hòa giải.

Cơ hội và thách thức đối với Việt Nam

IPA và Chương đầu tư trong EVFTA sẽ tạo khuôn khổ pháp lý và nâng cao cơ hội của Việt Nam trong việc thu hút các nguồn vốn đầu tư từ EU, nhưng cùng lúc cũng tạo ra rất nhiều thách thức. Các thách thức này không đến từ hệ thống các quy định pháp luật hiện hành. Vì về cơ bản quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về bảo hộ đầu tư đã tương thích với các cam kết trong EVFTA. Tuy nhiên, các thách thức lại chủ yếu đến từ việc tuân thủ và thực thi các cam kết của các Hiệp định và việc tham gia vào hệ thống giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư vốn ngày càng hoàn thiện theo quy định của các Hiệp định.

Có hai đặc điểm tạo nên sự khác biệt của lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế đó là: sự chia sẻ mô hình mang tính chuẩn mực quốc tế của hầu hết các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIAs) được ký kết giữa các quốc gia không phân biệt trình độ phát triển về kinh tế và lập pháp; cách thức mà các IIAs đưa ra để giải quyết xung đột lợi ích giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước chủ nhà - cơ chế giải quyết tranh chấp theo các IIAs. Từ những năm 1960, hầu hết các IIAs đều có các điều khoản về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước chủ nhà theo một cơ chế đặt biệt.

Theo đó, cơ chế này hạn chế sự can thiệp của quyền lực ngoại giao của các quốc gia vào việc giải quyết tranh chấp đầu tư, thông qua việc cho phép các nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp kiện Chính phủ các quốc gia mà họ đến đầu tư nếu chính phủ các nước ngày vi phạm các IIAs được ký với chính phủ của họ.

Như vậy, chính phủ các nước tham gia các IIAs luôn luôn đóng vai trò là bị đơn trong các tranh chấp đầu tư và phải đối mặt với nguy cơ bị khởi kiện bởi các nhà đầu tư khi quyền lợi của họ theo các IIAs bị xâm phạm. Cơ chế này bảo vệ lợi ích của các nhà đầu tư, tuy nhiên cũng tạo ra thách thức cho chính phủ các nước, đặc biệt là các quốc gia đang phát triển.

Ở những quốc gia này, nền lập pháp chưa phát triển và đang trong giai đoạn chuyển đổi, rất dễ biến họ trở thành đối tượng yếm thế trong thực thi và giải quyết các tranh chấp đầu tư theo các IIAs. Cụ thể là, việc cải cách pháp luật trong nước kéo theo sự thay đổi nhanh chóng của các quy định pháp luật và hành vi vi phạm các IIAs của chính quyền địa phương đã trở thành thách thức chủ yếu trong việc thực thi các nghĩa vụ cam kết của các quốc gia đang phát triển theo các IIAs.

Đây cũng là nguyên nhân dẫn đến hàng loạt các vụ kiện về đầu tư được khởi xướng bởi nhà đầu tư nước ngoài trong thời gian qua. Trong bối cảnh đó, các quốc gia đang phát triển đang loay hoay tìm kiếm một mô hình hiệu quả cho việc phòng ngừa và giải quyết tranh chấp.

Đặc biệt những vướng mắc về tổ chức bộ máy của cơ quan giải quyết tranh chấp, nguồn nhân lực và tài chính cho việc giải quyết tranh chấp đang ảnh hưởng rất lớn đến khả năng tự bảo vệ của họ trong tranh chấp đầu tư quốc tế. Một trong những mô hình mà các quốc gia đang phát triển trong đó có Việt Nam theo đuổi đó là việc ký kết và gia nhập các hiệp định thương mại tự do, các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư.

Tuy nhiên, ngay cả khi Việt Nam đã ký kết nhiều Hiệp định thương mại và đang đàm phán 12 Hiệp định thương mại tự do (trong đó có các chương về đầu tư), thì những hạn chế của cơ chế ISDS là những thách thức chung mà chúng ta, quốc gia bị đơn trong một số vụ kiện đầu tư gần đây, đang phải trải nghiệm.

Do vậy, tính đến thời điểm hiện tại EVFTA và IPA được kỳ vọng sẽ giúp hạn chế những bất cập hiện có của hệ thống ISDS hiện tại, và hạn chế đáng kể việc lạm dụng cơ chế giải quyết tranh chấp bởi các nhà đầu tư thiếu thiện chí, thông qua việc quy định chặt chẽ hơn yêu cầu khởi kiện và khoanh vùng các ngoại lệ mà Chính phủ được tự do áp dụng biện pháp mà không dẫn tới nguy cơ tranh chấp.

Tuy nhiên, vẫn còn rất nhiều những thách thức đến từ chính cơ chế giải quyết tranh chấp của Hiệp định, cụ thể: quan ngại về năng lực và trình độ chuyên môn của các ứng viên trọng tài được đề cử bởi Chính phủ, cũng như sự độc lập và khách quan của những ứng viên không mang quốc tịch Việt Nam; áp lực lớn hơn của thời gian tố tụng và rủi ro của việc cơ chế trọng tài thường trực sẽ hấp dẫn hơn và thúc đẩy các nhà đầu tư trong việc sử dụng cơ chế này; việc phải thực thi phán quyết trọng tài như phán quyết của tòa án trong nước khiến Tòa án Việt Nam không thể xem xét lại phán quyết; cơ chế minh bạch hóa sẽ dẫn tới việc tất cả các phán quyết được công khai trước công chúng; chưa kể tới áp lực của việc phải nâng cao hiệu quả của cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án thông qua hòa giải và thương lượng vốn chưa phát triển và phổ biến ở Việt Nam.

Do vậy, Việt Nam có thể còn phải đối mặt với khó khăn của việc chưa chuẩn bị kỹ lưỡng và thiếu các chuyên gia, nguồn nhân lực cũng như năng lực và bộ máy để giải quyết tranh chấp theo cơ chế ngoài tòa án nêu trên.

Nguyễn Thị Nhung, Vụ Pháp luật Quốc tế, Bộ Tư pháp