Dự án đường bộ cao tốc Bắc – Nam phía Đông và những vấn đề pháp lý đặt ra khi chưa có Luật về PPP

(Pháp lý) - Luật đầu tư theo hình thức đối tác công – tư (PPP) chưa được ban hành, vì vậy hiện nay cơ sở pháp lý điều chỉnh Dự án đường bộ cao tốc Bắc Nam phía Đông sẽ căn cứ theo: Nghị quyết 52/2017/QH14, Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công - tư, Luật Đầu tư công 2014, Luật Đấu thầu 2013, Luật Đầu tư và các văn bản pháp luật có liên quan. Tuy nhiên theo ý kiến của nhiều chuyên gia, nếu chưa có Luật PPP, dự án này sẽ đối diện với rất nhiều vấn đề về pháp lý đáng lưu tâm.

Dự án được điều chỉnh theo những cơ sở pháp lý nào?

Dự án xây dựng một số đoạn đường bộ cao tốc trên tuyến Bắc - Nam phía Đông giai đoạn 2017 – 2020 (sau đây gọi tắt là “Dự án cao tốc Bắc Nam phía Đông”) là dự án được thông qua bởi Nghị quyết số 52/2017/QH14 ngày 22/11/2017 của Quốc Hội.

Luật đầu tư theo hình thức đối tác công – tư chưa được ban hành, vì vậy hiện nay cơ sở pháp lý điều chỉnh dự án trên sẽ căn cứ theo: Nghị quyết 52/2017/QH14, Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công - tư, Luật Đầu tư công 2014, Luật Đấu thầu 2013, Luật Đầu tư và các văn bản pháp luật có liên quan.

8/11 dự án nằm trong Dự án cao tốc Bắc Nam phía Đông được thực hiện theo hình thức hợp tác giữa nhà nước và một số tổ chức, doanh nghiệp cùng là nhà đầu tư. Vì vậy, những dự án này thuộc đối tượng được nêu tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định như sau:“Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi tắt là PPP) là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công.”

Những vấn đề pháp lý đặt ra

Trao đổi với Phóng viên Tạp chí Pháp lý về việc nếu chưa có Luật về PPP, Dự án cao tốc Bắc – Nam phía Đông sẽ đối diện với những vấn đề pháp lý nào, Luật sư Vũ Văn Thiệu, Hãng luật Incip cho biết: Theo thông báo của Bộ Giao thông Vận tải về việc đã phê duyệt dự án đầu tư của 11 dự án cao tốc Bắc – Nam phía Đông (tổng mức đầu tư 102.513 tỷ đồng), dự án này gồm 3 dự án đầu tư công và 8 dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP), loại hợp đồng BOT. Nhà nước chi ngân sách 55.000 tỷ đồng để triển khai dự án trong giai đoạn 2016-2020.

Căn cứ khoản 3, Điều 3 về loại hợp đồng BOT như sau: “Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền.”

Như đã biết, hình thức hợp đồng BOT ra đời có tác dụng giảm bớt vai trò độc quyền của Nhà nước trong một số lĩnh vực không cần thiết phải độc quyền, đồng thời huy động hiệu quả của các thành phần tham gia khai thác, phát triển kinh tế toàn diện. Đối với các nước đang phát triển như Việt Nam, hình thức hợp đồng này còn giải quyết được những eo hẹp về nguồn vốn, kinh nghiệm và nguồn lực. Tuy nhiên, khi nói đến hình thức hợp đồng này, Luật sư Thiệu cho rằng, chúng ta sẽ phải đối diện với một số vấn đề pháp lý sau:

Về quy trình lựa chọn nhà thầu và nhà đầu tư, việc chuẩn bị hồ sơ dự thầu, quy trình lựa chọn nhà thầu đối với dự án BOT rất khắt khe cả về quy trình kỹ thuật lẫn khả năng tài chính của nhà đầu tư tham gia dự thầu. Chính vì vậy, điều này ít nhiều trở thành trở ngại đối với nhà đầu tư. Hiện nay, quan điểm của Bộ kế hoạch và đầu tư là chọn nhà đầu tư nước ngoài chưa từng có tranh chấp, kiện tụng, đã đầu tư thành công dự án tương tự ở một nước thứ ba.

Đối với nguồn vốn thực hiện Dự án, theo Luật sư Thiệu, hợp đồng BOT có nguồn vốn rất lớn, trong khi việc xác định giá kinh doanh phải được dự trù ngay khi nhà đầu tư nộp hồ sơ dự thầu. Trong khi, tỷ lệ lạm phát, giá cả thị trường nước ta có thời điểm tăng ở mức khó kiểm soát. Việc xác định trước phương án kinh doanh trở nên khá khó khăn. Trong khi đó, nhà đầu tư phải bỏ ra số tiền lớn để nghiên cứu, hoàn thành hồ sơ dự tuyển. Nếu không được lựa chọn làm đối tác ký hợp đồng họ sẽ gặp phải nhiều rủi ro. Đây là nỗi lo ngại lớn cho nhà đầu tư khi tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng.

Về trách nhiệm của nhà nước trong phạm vi vốn góp Dự án, việc thực hiện dự án cao tốc Bắc Nam phía Đông với quy mô dự trù hơn 100 nghìn tỷ nhưng khi thực hiện theo hợp đồng BOT, nhà nước sẽ được giảm bớt chi tiêu ngân sách. Tuy nhiên, khi gánh nặng tài chính được giảm bớt thì trách nhiệm của nhà nước trong việc quản lý, giám sát thực hiện dự án cũng sẽ giảm bớt. Các văn bản hiện hành cần quy định cụ thể hơn về trách nhiệm của nhà nước đối với tất cả các dự án thuộc nhóm dự án cao tốc Bắc Nam, không riêng gì đối với các dự án sử dụng 100% vốn nhà nước. Việc Nhà nước tham gia Dự án dưới hình thức góp vốn đầu tư trong Dự án theo hình thức hợp tác đối tác công tư là một vấn đề nhạy cảm, cần làm rõ các quy định về việc góp vốn, bởi thực tế việc góp vốn của Nhà nước trong việc hợp tác đem lại lợi nhuận không được làm rõ, mức độ thu lại của việc góp vốn này như thế nào là bài toán kinh tế cần được những cá nhân, tổ chức nắm giữ vốn Nhà nước tham gia đầu tư làm rõ trước khi quyết định tham gia góp vốn, cũng như việc quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư của Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, Luật sư Thiệu phân tích.

Quy định luật pháp về BOT khá phức tạp

Phân tích về những quy định pháp luật liên quan đến BOT, Luật sư Thiệu bày tỏ quan điểm, bản chất của BOT là sự hợp tác giữa Chính phủ của một quốc gia và tổ chức, doanh nghiệp tham gia đầu tư, sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được phép kinh doanh dự án đó trong thời hạn nhất định, dần dần được chuyển giao cho nhà nước. Do đó, về khía cạnh luật pháp BOT khá phức tạp. Thực tiễn cho thấy còn nhiều quy định chồng chéo giữa các văn bản pháp luật quy định về hợp đồng BOT, gây trở ngại, khó khăn cho nhà đầu tư.

Hiện nay, một số nội dung liên quan đến đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT còn chưa đầy đủ, chưa thể hiện được bản chất của hình thức đầu tư này, tính ổn định của chính sách không cao, chưa tuân thủ cơ chế thị trường. Ví dụ về việc xét bồi hoàn cho chủ đầu tư do giải phóng mặt bằng chậm, do lạm phát…và việc thực hiện theo các quy định khác nhau của nhiều văn bản do nhiều cơ quan ban hành, dẫn đến phát sinh tranh chấp.

Thực tế có không ít nhà đầu tư phải bỏ ngang dự án do sự chậm trễ của nhà nước về giải phóng mặt bằng, gây thiệt hại hàng ngàn tỷ đồng. Thế nhưng họ không nhận được sự đền bù thỏa đáng, điều này khiến sự tín nhiệm của nhà đầu tư đối với nhà nước là không cao.

Luật Đầu tư công có ý nghĩa rất quan trọng đối với dự án

Đề cập đến khía cạnh Luật Đầu tư công có ý nghĩa như thế nào đối với dự án, Luật sư Thiệu cho rằng: Dự án đường cao tốc Bắc – Nam phía Đông đã được thông qua bởi Nghị quyết số 52/2017/QH14 ngày 22/11/2017 của Quốc Hội. Hiện nay, dự án đang ở giai đoạn mời thầu, mời nhà đầu tư nộp hồ sơ dự tuyển.

Dự án đường cao tốc Bắc – Nam phía Đông có 03 dự án đầu tư công, thuộc dự án nhóm A quy định tại Phụ lục I Nghị định 136/2015/NĐ-CP về hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư công, là dự án quan trọng quốc gia.

Điều 19 Luật Đầu tư công 2014 quy định về trình tự, thủ tục quyết định chủ trương đầu tư chương trình mục tiêu quốc gia, dự án quan trọng quốc gia như sau: Cơ quan được giao chuẩn bị đầu tư chương trình, dự án có trách nhiệm: a) Giao đơn vị trực thuộc lập Báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư đối với chương trình mục tiêu quốc gia, Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi đối với dự án quan trọng quốc gia; b) Giao đơn vị có chức năng thẩm định hoặc thành lập Hội đồng để thẩm định Báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư, Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi; c) Hoàn thiện Báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư, Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi trình Thủ tướng Chính phủ.

Thủ tướng Chính phủ thành lập Hội đồng thẩm định nhà nước do Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư làm Chủ tịch để thẩm định Báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư chương trình mục tiêu quốc gia, Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi dự án quan trọng quốc gia; Chính phủ trình Quốc hội xem xét, quyết định chủ trương đầu tư chương trình mục tiêu quốc gia, dự án quan trọng quốc gia; Cơ quan của Quốc hội thẩm tra hồ sơ về chương trình mục tiêu quốc gia, dự án quan trọng quốc gia do Chính phủ trình; Quốc hội xem xét, thông qua Nghị quyết về chủ trương đầu tư đối với chương trình mục tiêu quốc gia, dự án quan trọng quốc gia. Nội dung Nghị quyết của Quốc hội ghi rõ mục tiêu, quy mô, tổng vốn đầu tư, công nghệ chính, địa điểm, thời gian, tiến độ thực hiện, cơ chế và giải pháp, chính sách thực hiện.”

Theo Luật sư Thiệu, Luật Đầu tư công là nền tảng để hệ thống pháp luật về đầu tư công đồng bộ trong quản lý toàn bộ quá trình đầu tư, từ chủ trương đầu tư, thẩm định nguồn vốn đối với các chương trình, dự án sử dụng vốn đầu tư công; lập, thẩm định, phê duyệt kế hoạch đầu tư, triển khai thực hiện kế hoạch; theo dõi, đánh giá, kiểm tra, thanh tra kế hoạch đầu tư Dự án. Để khởi công, dự án cao tốc Bắc - Nam phải trải qua quy trình, thủ tục rất chặt chẽ, gồm các bước: Lập, thẩm định, phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi; Lập, thẩm định, phê duyệt thiết kế kỹ thuật, dự toán; giải phóng mặt bằng; lựa chọn nhà thầu.

Luật Đầu tư công có ý nghĩa rất quan trọng trong việc tạo cơ sở pháp lý thống nhất, đồng bộ và hoàn chỉnh để nâng cao hiệu lực, hiệu quả công tác quản lý hoạt động đầu tư và sử dụng vốn đầu tư của dự án; khắc phục tình trạng đầu tư dàn trải, phân tán, góp phần nâng cao hiệu quả đầu tư theo đúng mục tiêu, định hướng của chiến lược, kế hoạch phát triển kinh tế, xã hội của đất nước; chống thất thoát, lãng phí; bảo đảm tính công khai, minh bạch trong quản lý đầu tư công, Luật sư Thiệu phân tích.

Đình Nguyễn