Một số khuyến nghị với cơ quan có thẩm quyền trong chuyển hóa các quy định của FTA vào nội luật

(Pháp lý) - Tham gia các Hiệp định thương mại tự do (FTA) nói chung và Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (NGFTA) nói riêng, đối với Việt Nam, là một trong những điểm nhấn quan trọng của quá trình hội nhập quốc tế thời gian qua. Các FTA mang đến cho Việt Nam những thay đổi theo chiều hướng tích cực. Tuy nhiên, quá trình thực thi các Hiệp định này cho thấy, Việt Nam cũng đã gặp không ít khó khăn và thách thức trong việc chuyển hóa các quy định của FTA vào nội luật.

Để rõ hơn về những khó khăn và thách thức, Phóng viên Pháp lý đã có cuộc trao đổi với Tiến sỹ Nguyễn Ngọc Hà - Giảng viên Khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương.

Phóng viên: Thưa ông, thách thức từ việc lựa chọn phương pháp thực thi điều ước theo Luật Điều ước quốc tế năm 2016 vào nội luật là gì?

Tiến sỹ Nguyễn Ngọc Hà: Để thực thi các cam kết, Điều 6 khoản 3 của Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm 2005 và hiện nay là Điều 6 khoản 2 của Luật Điều ước quốc tế năm 2016 quy định hai phương pháp. Một là, các quy định trong điều ước quốc tế có thể được áp dụng trực tiếp đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân nếu quy định đó “đã đủ rõ, đủ chi tiết để thực hiện” và quyết định của Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ về việc chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế khẳng định toàn bộ hoặc một phần quy định đó được áp dụng trực tiếp. Nói cách khác, một quy định trong các FTA thế hệ mới của Việt Nam chỉ có thể được áp dụng trực tiếp nếu thỏa mãn đồng thời cả hai điều kiện về nội dung và thủ tục nêu trên.

Hai là, nếu các điều kiện để áp dụng trực tiếp không được đáp ứng, các quy định của điều ước quốc tế chỉ có thể được áp dụng gián tiếp thông qua việc “sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật” trong nước. Nói cách khác, để chuyển hóa các quy định của điều ước nói chung và của các FTA nói riêng không được áp dụng gián tiếp, Việt Nam sẽ phải tiến hành một trong các công việc: sửa đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật hiện có; bãi bỏ quy định hoặc văn bản quy phạm pháp luật hiện có; ban hành văn bản quy phạm pháp luật mới.

Trong trường hợp áp dụng trực tiếp hoặc nội luật hóa, nếu quy định của điều ước quốc tế và quy định của nội luật khác nhau, thì theo Điều 6 khoản 1 của Luật Điều ước quốc tế năm 2016 và quy định tương ứng trong nhiều văn bản luật khác, quy định của điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng. Cách tiếp cận như vậy thể hiện rõ nghĩa vụ tuân thủ các điều ước quốc tế của Việt Nam, đồng thời, từ đó, có thể tạo nên một “giá đỡ” pháp lý để luận giải cho sự không tương thích của nội luật với điều ước nhằm tránh trường hợp bị khởi kiện do sự không tương thích đó.

Trên thực tế, ngoại trừ các Nghị quyết của Quốc hội phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam và CPTPP mà ở đó các quy định được áp dụng trực tiếp đã được nêu rõ, thì đối với các FTA khác, các nghị quyết, quyết định có liên quan lại không thể hiện nội dung này. Nếu áp dụng theo đúng tinh thần của Điều 6.2 Luật Điều ước quốc tế năm 2016, tất cả các quy định không được áp dụng trực tiếp đều chỉ có thể được các chủ thể có liên quan áp dụng khi đã được chuyển hóa vào trong pháp luật nội địa. Thực tiễn chuyển hóa các quy định trong các FTA không được áp dụng trực tiếp trong thời gian qua cũng cho thấy Việt Nam phải giải quyết một số vấn đề.

Theo ông, hình thức văn bản để nội luật hóa các cam kết của Việt Nam trong FTA thế hệ mới đã thống nhất chưa?

Tôi cho rằng, hình thức văn bản để nội luật hóa các cam kết của Việt Nam trong FTA chưa thống nhất về hình thức. Cụ thể, cần khẳng định; Luật Điều ước quốc tế năm 2016, Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm 2015 không chứa điều khoản hướng dẫn cách thức nội luật hóa các điều ước quốc tế nói chung và các hiệp định thương mại tự do nói riêng.

Thêm vào đó, quá trình xây dựng và ban hành văn bản luật hay dưới luật đều phải trải qua bước rà soát sự tương thích của các quy định trong các văn bản đó với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Điều này cho thấy, các cam kết của Việt Nam theo một điều ước quốc tế có thể được chuyển hóa vào các quy định của nhiều loại văn bản khác nhau.

Chúng ta có thể minh chứng việc chưa thống nhất về hình thức văn bản thể hiện qua nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau của Việt Nam như: Luật Quy hoạch đô thị năm 2009 đối với dịch vụ quy hoạch đô thị và kiến trúc cảnh quan; Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, sửa đổi năm 2017 đối với dịch vụ ngân hàng; Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, sửa đổi năm 2010 đối với dịch vụ bảo hiểm...

Chính sự không thống nhất về hình thức văn bản để nội luật hóa các cam kết của Việt Nam có thể tạo ra sự linh hoạt để Việt Nam có thể chuyển hóa các cam kết một cách phù hợp với điều kiện và hoàn cảnh thực tế của Việt Nam. Tuy nhiên, ngược lại, điều này có thể tạo nên sự phức tạp đối với doanh nghiệp trong quá trình áp dụng, khi họ không thể biết một cách chính xác văn bản quy phạm pháp luật nào đã chuyển hóa cam kết nào của Việt Nam.

Các cam kết không được nội luật hóa đồng thời, mà ngược lại, rải rác ở nhiều thời điểm khác nhau có gây khó khăn gì cho chúng ta không, thưa ông?

Về cơ bản, các quy định về thuế, hạn ngạch hay quy tắc xuất xứ thường được chuyển hóa khá nhanh chóng vào nội luật ngay khi các FTA có hiệu lực. Trong một số trường hợp, văn bản nội luật hóa của Việt Nam còn được ban hành trước khi FTA có hiệu lực, như Thông tư số 40/2015/TT-BCT của Bộ Công thương ngày 18/11/2015 quy định thực hiện quy tắc xuất xứ trong Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam – Hàn Quốc (VKFTA): Thông tư này được ban hành ngày 18/11/2015, trong khi VKFTA chính thức có hiệu lực vào ngày 20/12/2015. Điều tương tự cũng xảy ra đối với Thông tư số 21/2016/TT-BCT liên quan đến việc nội luật hóa các quy định về xuất xứ hàng hóa trong Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liên minh kinh tế Á- Âu.

Tuy nhiên, đối với một số lĩnh vực khác, nhất là thương mại dịch vụ, việc chuyển hóa thường không được tiến hành đồng thời, mà rải rác vào nhiều thời điểm khác nhau. Ví dụ với dịch vụ pháp lý, các điều kiện liên quan đến hiện diện thương mại được nội luật hóa lần đầu vào năm 2006, sau đó được sửa đổi bổ sung vào năm 2012. Đối với dịch vụ này, chỉ khi được sửa đổi vào năm 2012, Luật Luật sư mới chuyển hóa hoàn toàn và đầy đủ về các hình thức hiện diện thương mại mà Việt Nam đã cam kết cho các tổ chức hành nghề luật sư nước ngoài. Đối với dịch vụ kế toán, phải đợi đến năm 2015, các cam kết của Việt Nam về lĩnh vực này mới được chuyển hóa vào pháp luật trong nước...

Như vậy, việc nội luật hóa rải rác và có độ trễ về mặt thời gian có thể gây ra những khó khăn cho việc tiếp cận thị trường Việt Nam, nhất là đối với các tổ chức kinh doanh dịch vụ chuyên môn nước ngoài. Khi các điều kiện về tiếp cận thị trường trong các FTA chưa được nội luật hóa, nhà đầu tư nước ngoài sẽ khó có thể yêu cầu các cơ quan quản lý nhà nước cho phép hoặc cho đăng ký kinh doanh những ngành nghề đó.

Một số quy định pháp luật trong nước, sau khi nội luật hóa đã tương thích hoặc đã chuyển hóa đầy đủ các cam kết của Việt Nam trong FTA chưa, thưa ông?

Về vấn đề này, có thể lấy một số ví dụ liên quan các quy định về phòng vệ thương mại và về cam kết dịch vụ của Việt Nam trong các FTA. Như, liên quan đến các quy định về phòng vệ thương mại trong các FTA của Việt Nam, về cơ bản đều được xây dựng trên cơ sở các quy định của WTO. Do đó có thể coi việc ban hành các Pháp lệnh trong các năm 2003 và 2004 đã giúp Việt Nam nội luật hóa các quy định có liên quan của WTO và của các FTA đã có hiệu lực. Đến năm 2017, quá trình chuyển hóa được tiếp tục với việc Việt Nam ban hành Luật Quản lý ngoại thương năm 2017, với nhiều quy định cụ thể hóa hơn so với các Pháp lệnh trước đó, nhằm đảm bảo thực thi tốt hơn các cam kết có liên quan của Việt Nam. Tuy vậy, có thể thấy Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 vẫn hàm chứa một số điểm chưa tương thích hoặc chưa chuyển hóa đầy đủ các quy định của WTO và FTA về phòng vệ thương mại. Tôi lấy ví dụ như Điều 91 khoản 1 của Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 chưa nội luật hóa đầy đủ khái niệm về biện pháp tự vệ theo điều XIX của Hiệp ước chung về thuế quan và mậu dịch (GATT) năm 1994 và Điều 2 của Hiệp định Tự vệ của WTO. Cũng cần lưu ý là vì việc hiểu chưa thực sự đầy đủ các “yếu tố cấu thành” biện pháp tự vệ theo quy định của WTO, mà Việt Nam đã không thành công khi khởi kiện Indonesia trong vụ tranh chấp liên quan đến các biện pháp tự vệ mà Indonesia áp dụng lên tôn lạnh nhập khẩu từ Việt Nam.

Liên quan đến các cam kết của Việt Nam về thương mại dịch vụ (gồm các cam kết về tiếp cận thị trường và đối xử quốc gia), đây là lĩnh vực mà pháp luật nội địa, sau khi nội luật hóa các cam kết, thể hiện nhiều điểm không tương thích với các cam kết. Ví dụ, đối với dịch vụ pháp lý: điều 68 Luật Luật sư được sửa đổi vào năm 2012 bổ sung thêm các điều kiện hành nghề của tổ chức hành nghề luật sư nước ngoài. Để có thể được hoạt động tại Việt Nam, tổ chức hành nghề luật sư nước ngoài phải đáp ứng ba điều kiện, bao gồm: cam kết và bảo đảm tuân thủ Hiến pháp và pháp luật Việt Nam; cam kết và bảo đảm có ít nhất hai luật sư nước ngoài, kể cả trưởng chi nhánh hay giám đốc công ty luật nước ngoài có mặt và hành nghề tại Việt Nam từ 183 ngày trở lên trong thời gian liên tục 12 tháng; Trưởng chi nhánh và Giám đốc công ty luật nước ngoài tại Việt Nam phải có ít nhất hai năm liên tục hành nghề luật sư. Nhưng, các cam kết của Việt Nam trong các FTA không đưa ra các điều kiện này, đặc biệt là điều kiện về lưu trú và năm kinh nghiệm. So với Điều XVI của Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ (GATS), các hạn chế này không nằm trong danh mục sáu biện pháp hạn chế được đưa ra. Vì ngoài sáu nhóm hạn chế về tiếp cận thị trường đã được quy định, các thành viên của WTO không thể thiết lập thêm các hạn chế khác, do đó, việc bổ sung thêm các điều kiện mới khi tiến hành nội luật hóa cam kết trong FTA thể hiện rõ sự không tuân thủ đầy đủ các cam kết của Việt Nam.

Từ những ví dụ trên, có thể dẫn đến nguy cơ Việt Nam không tuân thủ hoàn toàn các cam kết của mình theo các FTA. Có thể lập luận rằng theo điều 6.1 của Luật Điều ước quốc tế năm 2016, các quy định của FTA sẽ được ưu tiên áp dụng khi quy định của nội luật khác với quy định của FTA. Trong một số trường hợp cụ thể, cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam đã áp dụng quy định của điều ước theo đúng tinh thần này. Ngược lại, cũng không loại trừ khả năng cơ quan nhà nước chỉ áp dụng quy định của nội luật để gây “khó dễ” cho nhà đầu tư nước ngoài. Đồng thời, điều này không thể loại trừ trường hợp Việt Nam có thể bị khởi kiện đối với các biện pháp không phụ thuộc vào sự áp dụng của biện pháp đó như trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.

Có một thực tế là từ khi tham gia các FTA, doanh nghiệp của Việt Nam phải tham gia vào các tranh chấp pháp lý quốc tế nhiều hơn. Theo ông, chúng ta cần phải làm gì để bảo vệ quyền lợi cho doanh nghiệp?

Theo tôi, các tranh chấp về FTA, trừ trường hợp tranh chấp về đầu tư, là tranh chấp giữa các nhà nước với nhau. Do đó, chủ thể của tranh chấp là các nhà nước, các nhà nước sẽ giải quyết tranh chấp giữa họ.

Tuy nhiên, việc một quốc gia, khi thực thi FTA, có thể ban hành các biện pháp bị ảnh hưởng tới quyền lợi của doanh nghiệp thì nhà nước có doanh nghiệp bị ảnh hưởng có thể sẽ yêu cầu quốc gia ban hành biện pháp đó giải quyết mâu thuẫn phát sinh.

Lúc này, doanh nghiệp, dù không thể trực tiếp yêu cầu nước ban hành biện pháp giải quyết tranh chấp với mình, có thể yêu cầu quốc gia mà mình mang quốc tịch, giải quyết tranh chấp với quốc gia đó. Vì vậy, doanh nghiệp ở đây chỉ có thể đóng vai trò gián tiếp. Lúc này, Nhà nước cần phải có cơ chế thu thập thông tin hoặc cơ chế để doanh nghiệp bị ảnh hưởng quyền lợi, yêu cầu nhà nước giải quyết tranh chấp để bảo vệ quyền lợi của họ.

Đối với tranh chấp về đầu tư, doanh nghiệp đóng vai trò là nhà đầu tư. Khi đầu tư vào quốc gia khác của FTA mà bị ảnh hưởng vì các biện pháp đầu tư của quốc gia đó, có thể sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được quy định trong FTA để giải quyết tranh chấp với quốc gia đó.

Lúc này, doanh nghiệp mới có thể là chủ thể trực tiếp tham gia vào tranh chấp và thường thì vai trò của nhà nước sẽ không lớn bởi quyết định có khởi kiện vụ tranh chấp đầu tư quốc tế với quốc gia bên kia không là quyết định của doanh nghiệp, nhà nước sẽ không thể can thiệp gì vào. Một vai trò của nhà nước có thể xem xét ở đây, sẽ chủ yếu từ góc độ là tuyên truyền để doanh nghiệp biết được các quy định đó và vận dụng được quy định đó khi cần thiết để bảo vệ quyền lợi của mình.

Từ những vấn đề đã phân tích ở trên, ông có khuyến nghị gì với các cơ quan có thẩm quyền ở trong nước trong việc chuyển hóa các quy định của FTA vào nội luật?

Từ những phân tích ở trên cho thấy từ quy định của pháp luật về chuyển hóa điều ước nói chung đến thực tiễn chuyển hóa các quy định của FTA vào nội luật, Việt Nam đã gặp phải một số vấn đề mà Việt Nam cần giải quyết để đảm bảo tuân thủ đầy đủ các cam kết của mình. Để làm được điều này, tôi cho rằng các cơ quan có thẩm quyền cần tuân thủ đầy đủ các quy định của Luật Điều ước quốc tế năm 2016 và Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015, để đảm bảo có những đánh giá chính xác về những quy định trong các FTA cần được nội luật hóa, cũng như đảm bảo sự tương thích của pháp luật trong nước khi nội luật hóa FTA.

Phải thường xuyên rà soát, đánh giá tính tương thích của pháp luật trong nước và điều ước quốc tế thuộc lĩnh vực quản lý của mình theo quy trình rà soát dưới sự chủ trì của Bộ Tư pháp hoặc trong quá trình ban hành văn bản quy phạm pháp luật.

Phối hợp chặt chẽ với Bộ Tư pháp, Bộ Ngoại giao cũng như các Bộ chuyên ngành để đảm bảo quá trình chuyển hóa FTA không gây ra khó khăn, cản trở cho hoạt động của doanh nghiệp, nhất là đối với các nhà đầu tư nước ngoài, cũng như xem xét chuyển hóa FTA theo hướng cải cách môi trường đầu tư và kinh doanh của Việt Nam.

Có thể thấy việc chuyển hóa FTA vào nội luật không phải là một công việc đơn giản. Ngược lại, nó đòi hỏi sự tham gia và đồng hành của nhiều cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng như của cộng đồng doanh nghiệp. Trong thời gian vừa qua, về cơ bản, quá trình này đã được Việt Nam thực hiện khá tốt. Tuy nhiên, một số tồn tại như đã phân tích có thể tạo thành các thách thức tương lai đối với Việt Nam, đặc biệt khi Việt Nam bước vào giai đoạn thực thi một số FTA thế hệ mới quan trọng như Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) từ đầu năm 2019 và Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU (EVFTA) trong tương lai gần. Do đó, đây là những vấn đề mà Việt Nam cần quan tâm để xử lý triệt để trong thời gian tới.

Xin trân trọng cảm ơn ông!

Nguyễn Hòa (thực hiện)