Lỗ hổng pháp luật và giải pháp “chống” chỉ định thầu trái luật

(Pháp lý) - Chỉ định thầu về bản chất rất có lợi cho nền kinh tế, nhưng do trong quá trình thực hiện một số cá nhân và tổ chức đã lợi dụng những lỗ hổng của pháp luật để cố tình làm sai nhằm trục lợi. Vậy những lỗ hổng đó là gì và phải có giải pháp nào để “chống” việc chỉ định thầu trái luật?

Họ đã lợi dụng “kẽ hở” pháp luật trong chỉ định thầu để “lách” thế nào?

Liên quan tới những sai phạm trong việc chỉ định thầu ở những vụ việc thời gian qua, trao đổi với Phóng viên Tạp chí Pháp lý, Thạc sỹ Phan Đăng Hải, Giảng viên khoa Luật, Học viện Ngân hàng, đã chỉ ra hai nhóm hành vi cơ bản trong những vi phạm này. Một là, việc chỉ định thầu diễn ra dù không rơi vào các trường hợp chỉ định thầu. Thực tế thi hành Luật Đấu thầu những năm qua cho thấy, hình thức chỉ định thầu được áp dụng nhiều hơn so với các hình thức khác như đấu thầu công khai và đấu thầu hạn chế khi lựa chọn nhà thầu. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 22, Luật Đấu thầu 2013, quy định việc thực hiện chỉ định thầu chỉ diễn ra trong một số trường hợp hết sức đặc biệt. Nhưng, một số cá nhân, đơn vị khi triển khai các dự án thường vin vào một số lý do để tránh phải đấu thầu công khai. Nhiều địa phương, đơn vị trình xin Thủ tướng áp dụng cơ chế đặc biệt để được giao thầu thực hiện dự án với lý do cấp bách hoặc đề xuất xin áp dụng Điều 26 Luật Đấu thầu, để tránh phải đấu thầu. Nhưng có trường hợp khi xin “cơ chế riêng” thì cố chứng minh rằng dự án hết sức cấp bách. Sau đó dự án vẫn “ngâm mãi” và thật khó để cho rằng dự án thực sự cấp bách như ý kiến ban đầu. Nhiều trường hợp xin được áp dụng cơ chế đặc biệt với lý do cấp bách và không ít trường hợp sau khi được Thủ tướng cho phép áp dụng “cơ chế đặc biệt” thì lại quay về vận dụng quy trình tương tự như chỉ định thầu để triển khai dự án. Chính việc xin áp dụng triển khai dự án theo lệnh khẩn cấp, cấp bách để rồi lòng vòng quay lại chỉ định thầu tiềm ẩn nhiều rủi ro về đảm bảo nguyên tắc thượng tôn pháp luật. Các vụ việc chỉ định thầu tại Đà Nẵng là minh chứng rõ nét cho những sai phạm trên, khi một số cán bộ đã tham mưu, đề xuất Thường trực Thành ủy thống nhất chủ trương cho chỉ định thầu đối với công trình Hội trường Hội đồng nhân dân thành phố; 03 dự án công trình trụ sở làm việc các cơ quan Đảng.

Hai là, việc thực hiện chỉ định thầu không đáp ứng đủ điều kiện theo luật định, điển hình như trong vụ việc chỉ định thầu của PVN, ông Đinh La Thăng đã lợi dụng vị trí là người có trách nhiệm cao nhất của Tập đoàn, mặc dù biết rõ PVC không đủ năng lực tài chính và kinh nghiệm để làm tổng thầu, nhưng để giúp PVC, ông đã lấy lý do sức ép về tiến độ, chủ động đề ra chủ trương và chỉ định PVC thực hiện gói thầu EPC dự án Nhà máy Nhiệt điện Thái Bình 2 trái với Nghị quyết của hội đồng thành viên PVN.

Phân tích sâu hơn, Luật sư Vũ Văn Thiệu – Hãng luật INCIP cho rằng, tại thời điểm thực hiện dự án nhà máy nhiệt điện Thái Bình 2, tức thời điểm Luật Đấu thầu 2005 có hiệu lực, quy định về chỉ định thầu được quy định tại điều 20 – Luật đấu thầu 2005. Và chiếu theo quy định trên, ngoài các dự án thuộc về sự kiện bất khả kháng, an ninh, quốc phòng,… thì vẫn có một quy định khá mở đó là “Những dự án cấp bách, vì lợi ích quốc gia” được xin chỉ định thầu. Phải cho đến năm 2009, Nghị định 85/2009 ra đời mới có quy định cụ thể về những dự án được coi là cấp bách, vì lợi ích quốc gia. Tuy nhiên, tại điểm k, điều 40 của Nghị định vẫn nêu thêm một trường hợp được áp dụng chỉ định thầu, là: “Các trường hợp đặc biệt khác do Chính phủ xem xét, quyết định”. Do trên thực tế, nhiều nhà đầu tư vẫn lợi dụng quy định này để xin chỉ định thầu nên ngày 09/11/2012, Thủ tướng Chính phủ ra Quyết định 50/2012 quy định chi tiết hơn thế nào là “trường hợp đặc biệt khác”.

Cho dù có thêm quy định trên, nhưng thực tế cũng không có quy trình, thủ tục đánh giá, xác định thế nào là dự án cấp bách. Ví dụ như các dự án mà ông Đinh La Thăng tham mưu xin chủ trương chỉ định thầu có thể vin vào mục 4 Điểm k Khoản 2 Điều 40 Nghị định số 85/2009/NĐ-CP, là dự án nhà máy nhiệt điện Thái Bình 2 thuộc trường hợp: “Gói thầu cấp bách trực tiếp phục vụ công tác chuẩn bị dự án, xây dựng cơ sở hạ tầng ban đầu để đảm bảo yêu cầu về tiến độ đã xác định đối với các dự án phát triển năng lượng quốc gia”. Như vậy, xuất phát từ việc quy định những dự án “cấp bách vì lợi ích quốc gia” được áp dụng chỉ định thầu gây nên nhiều cách hiểu tùy nghi, dễ bị lạm dụng và sai phạm. Vì sẽ có những dự án không đến mức cấp bách, nhưng vẫn cố chứng minh thuộc trường hợp cấp bách và phải chỉ định thầu. Điều này dẫn đến việc đàm phán ký kết nội dung hợp đồng, hình thức hợp đồng, giám sát quản lý thực hiện hợp đồng, quản lý vốn đầu tư hết sức phức tạp, nhiều bất cập sai sót, làm hạn chế hiệu quả thực hiện các dự án cũng như chủ trương đầu tư chung.

Về những bất cập trong quy định về áp dụng chỉ định thầu trong trường hợp chỉ có một nhà đầu tư tham gia, Luật sư Vũ Văn Thiệu cho rằng, tại khoản 4 điều 22 Luật Đấu thầu 2013 quy định chỉ định thầu đối với nhà đầu tư được áp dụng trong các trường hợp sau đây: Chỉ có một nhà đầu tư đăng ký thực hiện; Chỉ có một nhà đầu tư có khả năng thực hiện do liên quan đến sở hữu trí tuệ, bí mật thương mại, công nghệ hoặc thu xếp vốn; Nhà đầu tư đề xuất dự án đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án khả thi và hiệu quả cao nhất theo quy định của Chính phủ. Nhưng thực tế, không phải dự án PPP, BOT, BT nào cũng đủ sức hấp dẫn với các nhà đầu tư và không phải quá trình công bố mời thầu nào cũng diễn ra công khai, minh bạch, đúng quy trình và thủ tục, nên khi chỉ có một nhà đầu tư duy nhất tham gia sơ tuyển đấu thầu, cũng chính là nhà đầu tư đề xuất dự án thì sẽ dẫn đến chỉ định thầu theo quy định của pháp luật.

Thực tế từ khi triển khai đầu tư theo hình thức hợp đồng BT, BOT trong lĩnh vực giao thông đến nay, với hàng chục dự án đã thực hiện mà không lựa chọn được nhà đầu tư nào theo hình thức đấu thầu, 100% là chỉ định thầu với lý do chỉ có 1 nhà đầu tư tham gia, trong đó có cả những nhà đầu tư được lựa chọn chưa đảm bảo năng lực. Việc thực hiện phương thức chỉ định nhà thầu, nhà đầu tư theo hình thức BT, PPP, BOT khá phổ biến trong thời gian qua đã bộc lộ những mặt hạn chế, có thể dẫn đến phát sinh tiêu cực, lợi ích nhóm, tác động đến môi trường đầu tư kinh doanh và lợi ích xã hội. Cụ thể, quy định trên đã tạo điều kiện cho nhà thầu, nhà đầu tư được hưởng lợi "kép" gồm: Khi nhận thầu thi công công trình và khi đầu tư kinh doanh các khu đất đối ứng ở các địa điểm đắc địa và đã được tăng cường hệ thống hạ tầng giao thông. Bên cạnh đó, các nhà thầu, nhà đầu tư này đã tránh được thủ tục "kép" khi lựa chọn nhà thầu xây lắp công trình và lựa chọn chủ đầu tư dự án bất động sản: Khi được chỉ định làm nhà thầu xây lắp mà không phải qua thủ tục đấu thầu rộng rãi trong nước, quốc tế để lựa chọn nhà thầu; hay khi được chỉ định nhà đầu tư dự án bất động sản các khu đất đối ứng mà không phải qua thủ tục đấu thầu rộng rãi trong nước, quốc tế để lựa chọn nhà đầu tư. Tính minh bạch, bình đẳng, cạnh tranh lành mạnh của môi trường kinh doanh bị sụt giảm, tác động tiêu cực đến niềm tin của nhà đầu tư trong nước, nước ngoài, gây thiệt hại ngân sách nhà nước vì nguồn đất đối ứng trả cho nhà thầu cũng là tài sản công, cũng là tiền ngân sách và gây quan ngại cho xã hội, Luật sư Thiệu chỉ rõ.

Giải pháp nào?

Bàn về những giải pháp để các cơ quan, cá nhân không thể lợi dụng chỉ định thầu để trục lợi, Thạc sỹ Phan Đăng Hải cho rằng, với những người có thẩm quyền phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu phải căn cứ, xem xét kỹ lưỡng các quy định của Luật Đấu thầu về trường hợp áp dụng chỉ định thầu, điều kiện áp dụng chỉ định thầu, quy trình chỉ định thầu..., xem xét kỹ lưỡng để đưa ra các quyết định của mình. Đây là một lĩnh vực hết sức nhạy cảm khi quy định pháp luật đôi khi không thể lượng hóa được hết các yêu cầu của xã hội. Trong một số trường hợp, chẳng hạn để đáp ứng yêu cầu cấp bách, chỉ định thầu sẽ phát huy tác dụng, có thể rút ngắn thời gian và một số thủ tục để đẩy nhanh tiến độ dự án, nhưng lại là “con dao hai lưỡi” có thể “bẫy” chính người trong cuộc, đặc biệt là người ra quyết định. Bởi người có thẩm quyền và chủ đầu tư phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết định của mình, phải chọn cho được nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm để thực hiện dự án có hiệu quả.

Đối với cơ quan chức năng phải tăng cường tính công khai, minh bạch các vấn đề liên quan đến gói thầu để người dân và các cơ quan thông tin báo chí có thể tham gia theo dõi, giám sát, kịp thời phát hiện và phản ánh các khuất tất, gian dối. Tăng cường việc hậu kiểm trong công tác đấu thầu. Kiểm tra, thanh tra hằng năm, thường xuyên để phát hiện những vi phạm, sai sót về việc áp dụng hình thức chỉ định thầu trái quy định. Thực tế cho thấy, những hành vi vi phạm pháp luật nhiều khi không được phát hiện kịp thời, phát hiện khi “sự đã rồi”, công trình đã hoàn thành, thậm chí là đã đưa vào sử dụng một thời gian dài. Vì thế, hệ lụy để lại cho xã hội rất lớn. Nguyên nhân là, việc giám sát rất hình thức, thờ ơ, thậm chí là bưng bít thông tin của các cơ quan quản lý nhà nước ở địa phương, của bộ, ngành liên quan với các sai phạm về đấu thầu. Chính việc quản lý lỏng lẻo, bao che, khép kín của các cơ quan quản lý nhà nước ở địa phương, bộ, ngành đã tiếp tay cho các hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu, thậm chí là tạo điều kiện để các lãnh đạo lạm dụng quyền lực, dùng ảnh hưởng địa vị cá nhân để can thiệp bất hợp pháp vào công tác đấu thầu. Tăng nặng chế tài đối với những sai phạm chỉ định thầu nói riêng và đối với hoạt động đấu thầu nói chung để đảm bảo tính răn đe, Thạc sỹ Phan Đăng Hải góp ý.

Theo Luật sư Vũ Văn Thiệu, để đảm bảo việc đấu thầu được khách quan, minh bạch, các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải thông báo kêu gọi đầu tư để các nhà đầu tư có đủ năng lực đăng ký thực hiện. Trong trường hợp chỉ có một nhà đầu tư đăng ký mới thực hiện theo điểm a, khoản 4, điều 22, Luật đấu thầu 2013, quy định về chỉ định thầu. Trong khi đó, điểm a và điểm b, khoản 1, điều 38 Luật Đấu thầu 2013 quy định về quy trình lựa chọn nhà thầu đối với chỉ định thầu được thực hiện như sau: Đối với chỉ định thầu theo quy trình thông thường bao gồm các bước: chuẩn bị lựa chọn nhà thầu; tổ chức lựa chọn nhà thầu; đánh giá hồ sơ đề xuất và thương thảo về các đề xuất của nhà thầu; trình, thẩm định, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; hoàn thiện, ký kết hợp đồng; Đối với chỉ định thầu theo quy trình rút gọn bao gồm các bước: chuẩn bị và gửi dự thảo hợp đồng cho nhà thầu; thương thảo, hoàn thiện hợp đồng; trình, phê duyệt và công khai kết quả lựa chọn nhà thầu; ký kết hợp đồng”. Nhưng, vì quy trình lựa chọn nhà thầu đối với chỉ định thầu áp dụng cho các Dự án BT, Dự án BOT không được quy định cụ thể làm căn cứ lựa chọn được nhà thầu đáp ứng đủ yêu cầu thực hiện dự án. Từ những kẽ hở này mà thực tế đã có nhiều những Dự án BT, BOT chỉ định thầu không đúng quy định, gây thiệt hại cho Nhà nước và một số tổ chức, cá nhân lợi dụng trục lợi. Do đó, Luật sự Thiệu đề xuất, để tránh những sai phạm gây thiệt hại cho Nhà nước nhiều tỷ đồng, cần thiết phải có những quy định cụ thể, chi tiết, rõ ràng đối với những Dự án BT, BOT, đặc biệt đối với những Dự án về cơ sở hạ tầng. Cụ thể: về quá trình lựa chọn nhà thầu, trình tự, thủ tục chỉ định thầu, các điều kiện nhà đầu tư, nhà thầu phải đáp ứng (năng lực, kinh nghiệm, vốn…) và xử lý các sai phạm của nhà đầu tư, nhà thầu.

Bàn thêm về những quy định trong việc chỉ định thầu, Luật sư Nguyễn Quang Dũng, Giám đốc Công ty Luật Đại Kim nói: “Nhìn lại những vụ việc đã phát hiện, sai phạm chủ yếu là yếu tố con người. Dù luật có quy định rõ rồi, nhưng có thể do lợi ích cá nhân hoặc do hiểu biết còn hạn chế nên họ làm sai. Điều 22, Luật Đấu thầu đã quy định rõ những dự án nào được chỉ định thầu, chứ không phải chưa có. Tuy nhiên, luật vẫn đang trong quá trình hoàn thiện, vẫn có những điều chưa chặt chẽ. Về cơ bản, luật liệt kê những đối tượng được chỉ định thầu rất rõ, nhưng còn thiếu chi tiết. Ví dụ trong luật có những cụm từ như “lợi ích lớn, giá trị lớn”, nhưng lớn như thế nào, như thế nào gọi là lớn, phải làm rõ ra, phải quy định chi tiết ở những văn bản dưới luật. Còn các khái niệm chung, phải được giải thích ở phần giải thích từ ngữ. Bên cạnh đó, phải chấm dứt tình trạng bút phê ở những dự án đáng lẽ phải chào thầu cạnh tranh. Đặc biệt, những cá nhân, những người có liên quan phải thực hiện đúng chức trách, nhiệm vụ, thực hiện đúng Luật Đấu thầu, thì những sai phạm sẽ không còn nữa”.

Vi phạm quy định về đấu thầu có thể bị phạt tù tới 20 năm

Điều 222 Bộ luật Hình sự 2015 quy định về tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng như sau: 1.Người nào thực hiện một trong những hành vi sau đây, gây thiệt hại từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm: a) Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu; b) Thông thầu; c) Gian lận trong đấu thầu; d) Cản trở hoạt động đấu thầu; đ) Vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu; e) Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu; g) Chuyển nhượng thầu trái phép. 2.Phạm tội thuộc một trong những trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 03 năm đến 12 năm: a) Vì vụ lợi; b) Có tổ chức; c) Lợi dụng chức vụ, quyền hạn; d) Dùng thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt; đ) Gây thiệt hại từ 300.000.000 đồng đến dưới 1.000.000.000 đồng. 3.Phạm tội gây thiệt hại 1.000.000.000 đồng trở lên, thì bị phạt tù từ 10 năm đến 20 năm. 4.Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.

Đình Nguyễn