“Lỗ hổng”của nhiều quy định pháp luật khiến BT được “ưa chuộng”?

(Pháp lý) - Bên cạnh những ưu điểm của hình thức đầu tư BT thì hình thức đầu tư này đang bộc lộ những yếu điểm vì quy định pháp lý chưa rõ ràng, thiếu minh bạch, dễ bị lợi dụng để trục lợi… Đáng buồn khi đây chính là nguyên nhân chủ yếu lý giải vì sao hàng loạt dự án cầu, đường, trụ sở cơ quan, công trình cấp nước… được nhiều địa phương đề xuất làm theo hình thức đầu tư BT.

Quy định đất thanh toán không thông qua đấu giá: nhà đầu tư hưởng lợi lớn

Trao đổi với Phóng viên Pháp lý, GS.TS. Đặng Đình Đào, nguyên Viện trưởng Viện nghiên cứu Kinh tế & Phát triển, ĐH Kinh tế Quốc dân, hiện là thành viên Hội đồng khoa học Viện TM & KTQT cho biết: “Đổi đất lấy hạ tầng” là cơ chế gắn với điều chỉnh quy hoạch để đầu tư phát triển, gắn với giá trị đất đai trong quá trình vốn hóa đất công. Cơ chế này được Nhà nước quy định đầu tiên tại Luật số 10/1998/QH10 Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai 1993 trong đó việc giao đất để tạo vốn xây dựng cơ sở hạ tầng theo dự án không phải thông qua đấu giá.

Đến Luật Đất đai 2003, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP về việc thi hành Luật Đất đai 2003 đã chính thức khai tử cơ chế “đổi đất lấy hạ tầng” bằng quy định thực hiện đấu giá đất sau khi phê duyệt quy hoạch hạ tầng để lấy tiền xây dựng hạ tầng.

Đến Luật Đất đai 2013, Nghị định 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ về chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai tiếp tục giữ quy định “Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất theo hình thức đấu giá quyền sử dụng đất trong trường hợp sử dụng quỹ đất để tạo vốn cho đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng” (quy định tại điểm c Khoản 1 Điều 118 Luật Đất đai 2013) nhưng riêng đối với hình thức BT lại không quy định cách thức, thủ tục thanh toán bằng quỹ đất cho nhà đầu tư.

Đồng thời, cả Luật Đất đai 2013, Nghị định 43/2014, Nghị định 15/2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng không có quy định nào nói rõ việc giao đất để thực hiện dự án BT bắt buộc phải áp dụng hình thức đấu giá công khai nhưng lại quy định các trường hợp do Thủ tướng Chính phủ quyết định thì có thể không áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất khi Nhà nước giao đất, cho thuê đất (điểm i Khoản 2 Điều 118 Luật Đất đai 2013).

Ngày 26/6/2015, Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định 23/2015/QĐ-TTg quy định cơ chế nhà nước thanh toán bằng quỹ đất cho nhà đầu tư khi thực hiện dự án đầu tư xây dựng theo hình thức xây dựng – chuyển giao (BT). Ngày 17/11/2015, Bộ trưởng Bộ Tài chính ban hành Thông tư số 183/2015/TT-BTC Hướng dẫn thực hiện thanh toán quỹ đất cho nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng – chuyển giao quy định tại Quyết định số 23/2015/QĐ-TTg có hiệu lực từ ngày 01/01/2016. Trong đó có nội dung quan trọng “Quỹ đất thanh toán cho nhà đầu tư được áp dụng hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê”.

Bên cạnh đó, theo quy định tại Khoản 1, Khoản 2 Điều 5 và Khoản 5 Điều 6 Quyết định số 23/2015/QĐ-TTg thì lại xác định việc sử dụng quỹ đất để thanh toán (bao gồm quỹ đất chưa giải phóng mặt bằng, quỹ đất đã hoàn thành giải phóng mặt bằng hoặc quỹ đất của cơ sở nhà, đất tại vị trí cũ) cho Nhà đầu tư thực hiện Dự án BT lại không thông qua hình thức đấu giá quyền sử dụng đất.

Theo GS.TS. Đặng Đình Đào, rõ ràng trong cơ chế BT quỹ đất thanh toán cho nhà đầu tư được áp dụng hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất và BT cũng là một trường hợp cần sử dụng quỹ đất để tạo vốn cho đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng và theo quy định tại điểm c Khoản 1 Điều 118 Luật Đất đai 2013 thì trường hợp này cần áp dụng hình thức đấu giá quyền sử dụng đất.

Như vậy, các nội dung tại Khoản 1, Khoản 2 Điều 5 và Khoản 5 Điều 6 Quyết định số 23/2015/QĐ-TTg cho phép sử dụng quỹ đất đối ứng để thanh toán cho Nhà đầu tư BT không phải thông qua hình thức đấu giá có dấu hiệu mâu thuẫn với điểm c Khoản 1 Điều 118 Luật Đất đai 2013. Việc áp dụng theo cơ chế thanh toán quỹ đất này tạo lợi ích rất lớn cho các Doanh nghiệp, trong khi đáng ra là phải thỏa thuận nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc đấu giá quyền sử dụng đất để thực hiện Dự án (khi đó giá trị quyền sử dụng đất sẽ được nâng lên rất nhiều), thì nay quỹ đất để làm đất đối ứng lại được Nhà nước thu hồi để giao cho DN hoặc cho DN thuê. (Quỹ đất đối ứng mà Hà Nội dùng để thanh toán trong 7 dự án BT là gần 440ha đất đối ứng).

Quy định về thời điểm định giá đất không thống nhất: DN có thể “đi đêm” với chính quyền

Một trong những điều kiện đẩy chênh lệch địa tô tăng cao, giúp nhà đầu tư gặt hái siêu lợi nhuận, đó là không ít dự án hạ tầng được đầu tư để phục vụ chính dự án bất động sản từ nguồn đất đối ứng. Ví dụ như: Tháng 1/2008, Công ty Cổ phần Tập đoàn Nam Cường khởi công xây dựng tuyến đường trục phía Bắc Hà Đông (dài hơn 5km, tiếp nối đường Lê Văn Lương kéo dài), với tổng mức đầu tư hơn 700 tỷ đồng. Cùng năm này, Hà Nội đã bố trí hơn 197ha để nhà đầu tư thực hiện dự án đối ứng là Khu đô thị Dương Nội (Hà Đông, Hà Nội). Tại thời điểm bàn giao quỹ đất, cơ quan chức năng áp giá đất với nhà đầu tư khoảng 8,5 triệu đồng/m2. Tuy nhiên, sau khi tuyến đường trục phía Bắc Hà Đông được hoàn thành, giá đất tại đây đã lên mức 30 – 40 triệu đồng/m2.

Ngoài dự án của Nam Cường, còn có thể kể ra một số ví dụ tương tự. Như dự án đổi đất lấy hạ tầng của Công ty TNHH Âu Lạc do ông Đào Hồng Tuyển làm Chủ tịch HĐQT. Theo đó, Âu Lạc đã đổ 80 tỷ đồng (năm 1997) để lấp biển, xây dựng con đường độc đạo dẫn từ đất liền ra đảo Tuần Châu, đổi lấy 98ha đất trên đảo này và biến một xã đảo nghèo nàn lạc hậu thành một khu du lịch nổi tiếng; Đồng thời, đưa “Chúa đảo” Đào Hồng Tuyển trở thành một trong những người giàu nhất Việt Nam.

Từ thực trạng trên có thể thấy, Nhà nước chưa có cơ chế kiểm soát chênh lệch địa tô của dự án, cũng như chưa có chính sách khai thác nguồn lợi do hạ tầng mang lại.

Nguyên nhân dẫn đến tình trạng trên đã được GS. Đặng Hùng Võ, nguyên Thứ trưởng Bộ TN&MT chỉ ra khi trả lời Báo Giao thông: Việc thực hiện thanh toán dự án BT bằng quỹ đất theo nguyên tắc ngang giá, bù trừ chênh lệch giữa giá trị dự án BT và giá trị quỹ đất thanh toán. Tuy nhiên, tới tháng 6/2014, Bộ TN&MT mới ra thông tư quy định chi tiết phương pháp định giá đất. Còn từ năm 2014 trở về trước, việc xác định giá trị thu tiền sử dụng đất của các dự án hoàn vốn cho dự án BT được cơ quan chức năng thực hiện theo Thông tư 145/2007/TT-BTC ngày 6/12/2007 của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện Nghị định 188/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 của Chính phủ về phương pháp xác định giá đất và khung giá các loại đất.

Nếu tính theo phương pháp của Thông tư 145, giá trị thu tiền sử dụng đất khi giao đất cho nhà đầu tư là hiệu số của tổng doanh thu bán nhà, đất trừ đi tổng chi phí xây dựng nhà và kết cấu hạ tầng. Tổng doanh thu và tổng chi phí của dự án bất động sản cùng được tính toán tại một thời điểm nhưng cách xác định lại khác nhau: doanh thu xác định theo giá hiện tại còn chi phí xây dựng lại được tính thêm yếu tố trượt giá trong tương lai. Điều đó dẫn tới việc xác định đơn giá thu tiền sử dụng đất không chính xác, làm giảm số tiền mà nhà đầu tư phải nộp cho ngân sách.

Ông Võ nhận định, Nhà nước đã bị thất thoát nguồn lực không nhỏ về đất đai từ các dự án BT đã thực hiện vừa qua. Ông Võ phân tích: “Hầu hết dự án BT, tiền sử dụng đất đã được tạm tính ngay tại thời điểm ký hợp đồng để tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện song song cả 2 dự án BT và dự án khác đối ứng. Khi dự án hoàn thành, lẽ ra phải thực hiện kiểm toán kỹ thuật và kiểm toán tài chính để xác định chính xác chất lượng, giá trị, làm cơ sở cho việc “thanh toán” bằng đất. Song thực tế, chưa có dự án BT nào được kiểm toán mà chỉ là quyết toán”.

Theo tìm hiểu của Phóng viên Pháp lý, Khoản 4 Điều 3 Quyết định số 23/2015/QĐ-TTg quy định:

“Thời điểm thanh toán dự án BT bằng quỹ đất là thời điểm UBND cấp tỉnh ban hành quyết định giao đất, cho thuê đất cho nhà đầu tư. Thời điểm ban hành quyết định giao đất, cho thuê đất được triển khai đồng thời hoặc sau khi hoàn thành Dự án BT..”.

Với cách quy định “đồng thời hoặc sau khi” như vậy, rõ ràng Nhà đầu tư cùng với chính quyền dễ có cơ hội “thỏa thuận” với nhau để “lách” luật. Thay vì ban hành quyết định giao đất hoặc cho thuê đất sau khi hoàn thành dự án BT, UBND cấp tỉnh có thể ban hành quyết định này ngay khi DN bắt đầu hoặc đang thực hiện dự án BT, khi đó việc thanh toán dự án BT bằng quỹ đất sẽ được thực hiện ngay và hiển nhiên giá trị quyền sử dụng đất được xác định tại thời điểm đó chắc chắn sẽ thấp hơn rất nhiều so với thời điểm sau khi dự án hoàn thành. Điều đó cũng lý giải cho thực trạng “đường chưa xong đất đã đổi chủ” tại một số dự án BT sai phạm thời gian qua.

Bên cạnh đó, Nghị định 15/2015 còn quy định nhà đầu tư có thể đề xuất dự án BT, theo đó đối với những dự án BT do nhà đầu tư chủ động đề xuất và được thực hiện hiển nhiên sẽ xuất phát từ mục đích, tính toán của nhà đầu tư để phục vụ lợi ích của họ chứ chưa hẳn là phục vụ nhu cầu thiết yếu về cơ sở hạ tầng. Mà khi nhà đầu tư đã đề xuất dự án BT thì ắt hẳn họ cũng tính toán đến vị trí đất đối ứng được thanh toán.

Quy định về lựa chọn nhà đầu tư: Có thể “lách” để chỉ định thầu

Điều 29 Nghị định 15/2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư quy định “Việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện theo hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc chỉ định thầu” và “Điều kiện, thủ tục lựa chọn nhà đầu tư và ưu đãi đối với nhà đầu tư trong quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu thầu”.

Tiếp tục, tại Điều 22 Luật Đấu thầu 2013 và tại Điều 9 Nghị định 30/2015 quy định chi tiết Luật đấu thầu có thể thấy hình thức chỉ định thầu rất dễ “được” áp dụng:

“Chỉ định nhà đầu tư thực hiện dự án theo quy định tại Khoản 4 Điều 22 của Luật Đấu thầu bao gồm:

a) Chỉ có một nhà đầu tư đăng ký và đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời sơ tuyển; chỉ có một nhà đầu tư trúng sơ tuyển;

b) Chỉ có một nhà đầu tư có khả năng thực hiện theo quy định tại Điểm b Khoản 4 Điều 22 của Luật Đấu thầu;

c) Dự án do nhà đầu tư đề xuất đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án khả thi và hiệu quả cao nhất bao gồm dự án PPP, dự án đầu tư có sử dụng đất có mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo theo quy định tại Điểm c Khoản 4 Điều 22 của Luật Đấu thầu. Dự án khả thi và hiệu quả cao nhất được Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây:

- Có báo cáo nghiên cứu khả thi (đối với dự án PPP) hoặc đề xuất dự án (đối với dự án PPP nhóm C) được phê duyệt;

- Nhà đầu tư đề xuất giá dịch vụ hoặc vốn góp của Nhà nước hoặc lợi ích xã hội, lợi ích Nhà nước hợp lý;

- Đáp ứng yêu cầu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo”.

Theo đó, nếu DN và chính quyền “bắt tay” nhau thì hoàn toàn có thể tìm cách “hợp thức hóa” các điều kiện nói trên của chỉ định thầu.

Như đã phản ánh ở bài trước, theo kết luận của TTCP về các dự án BT giai đoạn 2008 – 2012 tại Hà Nội, UBND TP. Hà Nội đã không tuân thủ quy định dẫn đến các thông tin cần thiết về chủ trương đầu tư, các lĩnh vực, dự án kêu gọi đầu tư không được công bố rộng rãi, dẫn đến hạn chế số lượng nhà đầu tư, giảm tính minh bạch và cạnh tranh công bằng. Hệ quả là trong số 15 dự án BT về giao thông, môi trường của Hà Nội chỉ có 1 dự án được lựa chọn nhà đầu tư thông qua hình thức đấu thầu, còn 14 dự án được UBND TP.HN chỉ định nhà thầu vì lý do dự án “cấp bách”, “cấp thiết” song không thực hiện đúng quy trình quy định và không có hồ sơ tài liệu chứng minh mức độ cấp bách, cấp thiết này.

Giám sát nhà nước buông lỏng do chưa nhận thức đúng về BT?

Quá trình thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư cần được cơ quan quản lý Nhà nước kiểm soát qua 4 giai đoạn từ khâu lập báo cáo nghiên cứu khả thi, lựa chọn nhà đầu tư, triển khai thực hiện dự án cho tới quyết toán công trình.

Trong 4 giai đoạn trên, giai đoạn lập báo cáo nghiên cứu khả thi, triển khai thực hiện dự án và quyết toán công trình đều được Nghị định 15/2015 quy định về cơ chế thẩm định, giám sát (Điều 26, 27, 47, 53) riêng giai đoạn lựa chọn nhà đầu tư do UBND cấp tỉnh thực hiện thì không thấy quy định nào về cơ chế giám sát hoạt động này.

Bên cạnh đó, theo GS. Đặng Hùng Võ, nguyên Thứ trưởng Bộ TN&MT, cơ quan quản lý thường nhận thức không đúng, cho rằng BT là vốn của nhà đầu tư thì họ phải chịu trách nhiệm. Từ nhận thức không đúng này, cơ quan quản lý nhà nước chỉ kiểm soát chi phí của dự án ở bước lập báo cáo nghiên cứu khả thi và quyết toán giá trị hợp đồng dự án được cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền xem xét, chấp thuận trên cơ sở báo cáo quyết toán do nhà đầu tư lập được tổ chức kiểm toán độc lập kiểm toán. Còn khâu lập thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công, dự toán, tổng dự toán và triển khai thi công (đều trong giai đoạn triển khai thực hiện dự án) đều do nhà đầu tư thực hiện và tự kiểm soát. Chính bởi vậy, trong một số hợp đồng của UBND TP. Hà Nội đã ký với nhà đầu tư dự án BT, TTCP đã điều tra và xác định không hề quy định trách nhiệm kiểm tra, giám sát chất lượng công trình đối với các hạng mục chung thuộc phần Nhà nước phải thanh toán tại dự án đối ứng.

Quy định về đầu tư theo hình thức xây dựng – chuyển giao (BT) tại Khoản 5 Điều 3 Nghị định 15/2015 có thể hiểu nhà đầu tư tạm bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng nhưng được Nhà nước thanh toán bằng quỹ đất đối ứng để thực hiện dự án khác và nguyên tắc thanh toán là ngang giá, bù trừ chênh lệch giữa giá trị dự án BT và giá trị quỹ đất thanh toán. Do đó, không thể xác định rằng BT là vốn của nhà đầu tư thì nhà đầu tư tự quản lý, giảm sát để chính quyền buông lỏng quản lý như vậy được.

Kiến nghị để BT không còn là “mảnh đất màu mỡ” cho tham nhũng, tiêu cực

Để BT không còn là “mảnh đất màu mỡ” cho tham nhũng, tiêu cực, các chuyên gia cho rằng cần nhanh chóng tháo gỡ các bất cập của pháp luật, “lấp” ngay các “lỗ hổng”pháp luật liên quan đến hình thức xây dựng – chuyển giao (BT):

“Đã đến lúc vĩnh biệt thực sự cơ chế “đổi đất lấy hạ tầng”, cả về mặt pháp luật và thực thi pháp luật trên thực tế. Luật Đất đai 2013 cần được sửa đổi, bổ sung các điều kiện cụ thể trong việc thực hiện các dự án BT, Nhà nước không trả nhà đầu tư bằng đất mà đất được đưa ra bán đấu giá để trả nhà đầu tư bằng tiền”, theo Gs. Đặng Hùng Võ

Luật sư Lê Đức Tiết, nguyên Phó Chủ nhiệm Hội đồng tư vấn về Pháp luật-Dân chủ, Ủy ban TW MTTQ Việt Nam: “BT không có lỗi, lỗi là ở những quan chức thoái hóa cấu kết với “mafia” kinh tế để làm sai lệch BT bằng chỉ định thầu, định giá đất thấp, nghiệm thu giả dối. Cho nên vẫn cần áp dụng BT để phục vụ hoàn cảnh Nhà nước thiếu vốn nhưng bắt buộc phải áp dụng đấu thầu công khai, cấm chỉ định thầu và giám sát chặt chẽ mọi giai đoạn của BT đặc biệt là quá trình thi công cho đến nghiệm thu. Quan trọng hơn nữa là cấm giao đất, cho thuê đất đối ứng khi dự án BT chưa hoàn thành và phải định giá đất đối ứng theo giá tại thời điểm hoàn thành dự án BT”.

Gs. Ts. Đặng Đình Đào: “Không nên bằng mọi giá dứt khoát phải đổi đất lấy hạ tầng. Để thực hiện các dự án đường sắt đô thị, Hà Nội nên huy động nguồn vốn rộng rãi hơn, nhất là từ nguồn vốn đầu tư nước ngoài. Theo đó phải áp dụng đấu thầu rộng rãi. Đất đối ứng cần phải bán đấu giá nhưng cần phát triển, nâng cao giá trị đất trước khi bán chứ không nên bán đất thô”.

Lan Hương (thực hiện)