Điều 292 Bộ luật Hình sự 2015: Cần được xem xét lại một cách đa chiều

(Pháp lý) - Từ ngày 20/6, một nhóm trong cộng đồng khởi nghiệp tại Việt Nam đã soạn thảo một bản kiến nghị hủy bỏ Điều 292 Bộ luật hình sự 2015 gửi tới Chủ tịch Quốc hội Nguyễn Thị Kim Ngân, Thủ tướng Nguyễn Xuân Phúc ... Bản kiến nghị này sau một tuần, đã thu thập được hơn 6.000 chữ ký.

Gây bất an, lo lắng cho cộng đồng khởi nghiệp.

Theo đó, đơn kiến nghị của cộng đồng khởi nghiệp cho rằng, Điều 292 BLHS 2015 là quy định hình sự hóa những việc kinh tế, dân sự. Nhà đầu tư, kinh doanh, khởi nghiệp rất hoan nghênh Quốc hội đã hủy bỏ tội danh Kinh doanh trái phép (Điều 159 BLHS 1999), đáng tiếc Điều 292 BLHS này thực chất lại tái quy định tội danh kinh doanh trái phép riêng cho lĩnh vực cung cấp dịch vụ trên mạng máy tính, mạng viễn thông, thậm chí mức độ còn nghiêm khắc hơn so với Điều 159 BLHS 1999. Cộng đồng khởi nghiệp tại Việt Nam sẽ là đối tượng bị chịu ảnh hưởng nặng nề nhất từ điều luật này vì mạng máy tính, mạng viễn thông là phương tiện, công cụ kinh doanh của đa số doanh nghiệp khởi nghiệp tại Việt Nam trong hầu hết các lĩnh vực và là xu hướng chung của thế giới.

[caption id="attachment_144427" align="aligncenter" width="410"] Nhiều người lo lắng về bán hàng online vi phạm pháp luật hình sự (ảnh minh họa)[/caption]

Theo Nghị định 118/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2014, có 267 ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Điều 292 BLHS 2015 hình sự hóa những hành vi kinh doanh không có giấy phép (hoặc không đúng nội dung giấy phép) trên mạng máy tính (được hiểu là mạng internet), mạng viễn thông, trong khi không hình sự hóa phần lớn những hành vi tương tự của các ngành nghề kinh doanh có điều kiện khác là không công bằng, khiến giới đầu tư, kinh doanh, khởi nghiệp cho rằng Nhà nước phân biệt đối xử, hạn chế những người cung cấp dịch vụ trên mạng internet so với ngành nghề khác, đi ngược với chính sách thúc đẩy công nghệ thông tin của Nhà nước và Chính phủ.

Điều 292 BLHS 2015 có mức xử phạt nặng hơn so với tội kinh doanh trái phép đã được bãi bỏ.

Theo đó, mức phạt cao nhất mà người phạm tội có thể nhận được là phạt tù đến 05 năm hoặc phạt tiền đến 5.000.000.000 đồng (trong khi đó, mức phạt cao nhất cho người phạm tội kinh doanh trái phép theo Bộ luật hình sự cũ chỉ là phạt tù đến 2 năm). Ngoài ra, người phạm tội cung cấp dịch vụ trái phép trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo Bộ luật hình sự 2015 còn có khả năng bị cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định đến 5 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản. Đây là mức phạt quá nặng cho các hình thức vi phạm thủ tục.

Theo như quy định của pháp luật Việt Nam, phần lớn các dịch vụ cung cấp trên mạng internet, do có tương tác giữa người sử dụng với nhau, sẽ được coi là mạng xã hội. Với các điều kiện như hiện nay, hầu hết các doanh nghiệp khởi nghiệp đều không đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ mạng xã hội hoặc nếu xin phép phải mất 6 – 12 tháng hoặc thậm chí không thể xin phép được. Bản chất của khởi nghiệp là đang trong quá trình thử nghiệm, hoàn thiện mô hình kinh doanh và tỷ lệ thất bại rất cao. Chính vì vậy, hầu hết doanh nghiệp khởi nghiệp phải triển khai dịch vụ trước khi xin giấy phép. Nhưng nếu họ thành công, có lợi nhuận trên 50 triệu đồng hoặc doanh thu trên 500 triệu đồng, chiểu theo Điều 292 BLHS 2015, họ có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Rõ ràng, với thực tế này hoặc các doanh nghiệp khởi nghiệp phải chấp nhận chết yểu hoặc chuyển sang các nước khác đặt server nhưng vẫn cung cấp dịch vụ ngầm hoặc biến tướng ở Việt Nam, trong khi đóng thuế ở nước ngoài.

Một thực tế khác là nhiều dịch vụ trên mạng internet được cung cấp từ cá nhân, tổ chức nước ngoài vào Việt Nam, họ vẫn thu tiền của người sử dụng Việt Nam và Nhà nước Việt Nam khó có thể quản lý, đánh thuế họ. Với Điều 292 BLHS 2015, cũng khó truy cứu trách nhiệm hình sự đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài này, trong khi do lo sợ Điều 292 BLHS 2015 cũng như do thực tế như đã nêu trên, càng ít doanh nghiệp và cá nhân Việt Nam cung cấp dịch vụ tương tự một cách hợp pháp. Nói cách khác, Điều 292 BLHS 2015 chỉ khiến các doanh nghiệp khởi nghiệp Việt Nam càng không dám phát triển, để lại thị trường màu mỡ cung cấp dịch vụ trên internet cho cá nhân, tổ chức nước ngòai chiếm lĩnh, khiến tương lai phát triển công nghệ Việt Nam ngày càng mờ mịt, ảnh hưởng xấu đến sự phát triển kinh tế của đất nước.

Điều 292 BLHS không phân biệt vi phạm cố ý và vi phạm vô ý. Ngoài ra, điều luật này cũng không phân biệt những vi phạm gây tác hại xấu đến xã hội và những vi phạm không gây tác hại xấu. Việc gộp toàn bộ các vi phạm cung cấp dịch vụ trên mạng trái phép để xử lý hình sự là quá rộng lớn. Xử lý hình sự, bao gồm phạt tù, là hình thức xử lý nặng và có tính chất răn đe cao. Pháp luật chỉ nên hình sự hóa những sai phạm mang tính chất gian dối, khuynh đảo để trục lợi, còn những sai phạm mang tính chất sơ suất mà không gây hậu quả nghiêm trọng thì không nên hình sự hóa, mà chỉ áp dụng biện pháp xử lý hành chính.

Với những quan ngại trên, cộng đồng kiến nghị hủy bỏ Điều 292 BLHS 2015 với nội dung như hiện nay càng sớm càng tốt.

[caption id="attachment_144428" align="aligncenter" width="410"] Nguyễn Hà Đông, tác giả trò chơi Flappy Bird[/caption]

 

Giới chuyên gia nói gì?

Quan tâm đến điều luật này, chuyên gia kinh tế Lê Đăng Doanh cũng cho rằng, khi doanh nghiệp thấy môi trường kinh doanh không thuận lợi họ có thể đăng ký hoạt động ở Singapore. Nếu vậy thì đó là cái giá mà Việt Nam phải trả vì môi trường kinh doanh quá phiền hà, nhũng nhiễu. “Tôi được biết một số doanh nghiệp ở Hà Nội nói với tôi là họ đã sang Thái Lan đăng ký, sản xuất hàng hóa và xuất khẩu về Việt Nam, hưởng thuế suất bằng 0%” – vị chuyên gia nói như một lời cảnh báo.

Do đó, theo ông Lê Đăng Doanh, nên xem xét trong mối tương quan với Hiệp định Đối tác Xuyên Thái Bình Dương (TPP) bởi trong TPP có điều khoản tự do tiếp cận internet, do đó ông Doanh đề nghị có thể điều chỉnh điều luật này.

Thứ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư Đặng Huy Đông, thành viên Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư có cái nhìn khác. Ông cho rằng các lĩnh vực được nhắc tới trong Điều 292 đều là các ngành nghề kinh doanh có điều kiện, do đó phải được cấp phép theo quy định. Nếu người kinh doanh thực hiện đúng các quy định thì sẽ được hoạt động bình thường. Thứ trưởng cho rằng Bộ luật quy định như vậy nhằm bảo vệ người tiêu dùng, đặc biệt khỏi các hành vi lừa đảo trên mạng.

Luật sư Trương Thanh Đức, Chủ tịch Hội đồng Thành viên Công ty Luật Basico lại cho rằng trước mắt chưa cần quá lo lắng với điều khoản trên. Theo ông, việc viết phần mềm trò chơi điện tử và đưa lên các trang web để các đơn vị khai thác là hợp pháp, hợp lệ, cũng giống như các nhà soạn nhạc, viết văn… nên chỉ phải nộp thuế thu nhập cá nhân và các nghĩa vụ về quyền tác giả. Ông cho rằng, đây không phải là kinh doanh. "Nếu mở trang web bán hàng, cung cấp các giải pháp công nghệ thì mới cần đăng ký. Còn việc tạo ra sản phẩm, cung cấp qua những nhà cung cấp dịch vụ hợp pháp thì không bị điều chỉnh bởi quy định này. Giả sử nếu một người viết game như Nguyễn Hà Đông lập ra công ty để kinh doanh và đưa sản phẩm đó lên cung cấp dịch vụ hoặc một cá nhân hoạt động có tính chất như một công ty, khai thác mạng để bán hàng thì sẽ bị quy định bởi Điều 292 nói trên và phải xin giấy phép", ông Đức lý giải.

Luật sư Lê Thiệp (Trưởng Văn phòng Luật sư Toàn Cầu, Hà Nội) cũng cho rằng những người như Nguyễn Hà Đông là người viết phần mềm hay lập trình chương trình máy tính chứ không phải là người kinh doanh dịch vụ. "Trong trường hợp của Đông thì không cần phải xin phép, chỉ đơn vị sử dụng các ứng dụng này vào mục đích kinh doanh mới phải xin phép mà thôi. Nhà nước khuyến khích với các tự do sáng tạo, còn nếu Nguyễn Hà Đông hay ai đó có thu nhập hay hưởng lợi từ việc bán bản quyền thì anh phải nộp thuế rõ ràng".

Một Luật sư của Công ty Luật Trí Minh thì phân tích: Theo đúng quy định, chỉ khi nào người cung cấp dịch vụ mà chưa xin phép hoặc không đúng nội dung đã được cấp phép thì mới thuộc phạm vi xử lý của Điều 292. Vậy nên nếu Nguyễn Hà Đông nói riêng và cộng đồng những nhà lập trình trò chơi điện tử tuân theo đúng quy định của pháp luật thì hoàn toàn không có vấn đề gì xảy ra. Hơn nữa, chỉ những cá nhân, đơn vị sử dụng những ứng dụng này với mục đích kinh doanh mà chưa xin phép mới bị xử lý, còn đối với những nhà lập trình thì họ chỉ cần đăng ký bản quyền đối với sản phẩm sáng tạo của họ, nộp thuế dựa theo thu nhập hay hưởng lợi từ bản quyền.

Cũng theo vị Luật sư này, mục đích của Điều 292 chính là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của chính người sử dụng các dịch vụ này, chống thất thoát một lượng lớn thuế từ các hoạt động đó. Điều 292 này có mục đích là nhắm vào những đơn vị, những người: Cung cấp một trong các dịch vụ trên mạng máy tính, mạng viễn thông không có giấy phép hoặc không đúng nội dung được cấp phép, tức là đã kinh doanh sản phẩm trực tuyến nhưng không đăng ký với Bộ Công Thương, với đơn vị thuế và như vậy rõ ràng có dấu hiệu trốn thuế. Còn lại, với những người trực tiếp sáng tạo sản phẩm thì không bị ảnh hưởng trực tiếp trừ khi những người đó tiến hành thương mại hóa sản phẩm.

Tuy vậy, Luật sư Trương Thanh Đức cho rằng Điều 292 trong Bộ Luật Hình sự 2015 có thể dẫn đến các cách hiểu khác nhau. Do đó, theo Luật sư Đức, cần có những văn bản dưới luật để làm rõ những nội dung này, tránh dẫn đến những cách hiểu và xử lý khác nhau dẫn đến việc thực thi nhầm lẫn.

Về nỗi lo lắng của những người bán hàng online, luật gia Trung Tín cho biết: "Hiện nay chưa có văn bản hướng dẫn Luật Hình sự mới. Nhưng theo tôi được biết, việc bán hàng online trên Facebook sẽ không bị xử lý do không thể áp dụng điểm e khoản 1 Điều 292 BLHS được".

Điểm e khoản 1 Điều 292 BLHS 2015 nêu rõ: "e) Các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo quy định của pháp luật.". Dịch vụ khác ở đây được hiểu như thế nào thì hiện nay do BLHS mới chưa có hiệu lực và chưa có văn bản hướng dẫn thi hành nên rất khó xác định được việc bán hàng online trên facebook có bị xử phạt ở điều khoản này hay không trừ khi Quốc hội có văn bản hướng dẫn thi hành cho điểm e nói trên. Cũng có thể trong tương lai, nếu có văn bản hướng dẫn cụ thể mà trong đó có hạng mục bán hàng online thì việc bán hàng trên facebook có thể xem xét bị xử lý hình sự. Còn hiện nay, thì vẫn không bị xem xét hình sự.

Như vậy, những người bán hàng online vẫn có thể yên tâm vì họ không thuộc diện áp dụng của điều khoản mới trong Bộ luật hình sự. Tuy nhiên, nhiều người bán hàng online vẫn không khỏi lo lắng việc đăng ký giấy phép kinh doanh đối với họ sẽ như thế nào và ở đâu.

Không nên quá lo lắng

Trong thời đại công nghệ thông tin như hiện nay, việc kinh doanh dựa trên các dịch vụ thông qua mạng máy tính, viễn thông hiện nay còn rất khó quản lý, gây thất thoát một nguồn thu lớn từ thuế đối với nhà nước. Do vậy, việc đặt ra những khung pháp lý để điều chỉnh vấn đề này là hoàn toàn cần thiết và phù hợp với tình hình phát triển của xã hội hiện tại.

Theo Điều 292 quy định những người cung cấp các dịch vụ gồm “Kinh doanh vàng trên tài khoản”, “sàn giao dịch thương mại điện tử”, “kinh doanh đa cấp”, “trung gian thanh toán”, “trò chơi điện tử trên mạng”, “các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, viễn thông theo quy định của pháp luật” thì phải xin giấy phép. Nếu không xin giấy phép hoặc thực hiện không đúng nội dung được cấp phép thì sẽ bị xử lý theo quy định tại Điều này.

Mục đích của Điều 292 BLHS 2015 đó chính là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của chính người sử dụng các dịch vụ này, chống thất thoát một lượng lớn thuế từ các hoạt động đó.

Có thể nói đó là cái nhìn của nhà làm luật, với mục đích duy nhất của các nhà làm luật hoàn toàn là để bảo vệ người dân trước rủi ro bị lừa đảo, chiếm đoạt tài sản. Tuy nhiên, điều luật gây lo lắng cho cộng đồng khởi nghiệp là có cơ sở, do đó chắc chắn Điều 292 sẽ được xem xét lại một cách đa chiều để vừa bảo đảm ngăn ngừa tội phạm vừa tạo điều kiện cho kinh doanh phát triển.

Điều 292 Tội cung cấp dịch vụ trái phép trên mạng máy tính, mạng viễn thông qui định: “1. Người nào cung cấp một trong các dịch vụ sau đây trên mạng máy tính, mạng viễn thông không có giấy phép hoặc không đúng nội dung được cấp phép, thu lợi bất chính từ 50.000.000 đồng đến dưới 200.000.000 đồng hoặc có doanh thu từ 500.000.000 đồng đến dưới 2.000.000.000 đồng, thì bị phạt tiền từ 200.000.000 đồng đến 500.000.000 đồng hoặc phạt cải tạo không giam giữ đến 02 năm: a) Kinh doanh vàng trên tài khoản; b) Sàn giao dịch thương mại điện tử; c) Kinh doanh đa cấp; d) Trung gian thanh toán; đ) Trò chơi điện tử trên mạng; e) Các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo quy định của pháp luật. 2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tiền từ 500.000.000 đồng đến 1.500.000.000 đồng hoặc phạt tù từ 03 tháng đến 02 năm: a) Có tổ chức; b) Phạm tội 02 lần trở lên; c) Có tính chất chuyên nghiệp; d) Tái phạm nguy hiểm; đ) Thu lợi bất chính từ 200.000.000 đồng đến dưới 500.000.000 đồng hoặc có doanh thu từ 2.000.000.000 đồng đến dưới 5.000.000.000 đồng. 3. Phạm tội trong trường hợp thu lợi bất chính 500.000.000 đồng trở lên hoặc có doanh thu 5.000.000.000 đồng trở lên, thì bị phạt tiền từ 1.500.000.000 đồng đến 5.000.000.000 đồng hoặc bị phạt tù từ 02 năm đến 05 năm. 4. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.”

 

Bảo Chân